法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡--兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用(满洪杰)

法律漏洞的补充与自由裁量权的制衡--兼论判例、学说对法律漏洞补充的指引作用满洪杰(上)上传时间:2006-5-20本文获山东省法院“现代司法理念与审判方式改革”研讨会论文二等奖论文提要：法律漏洞的存在，是现代法学判例学说的共识。

法官必须有权补充法律漏洞，在我国当前法制尚未完备的情况下更是如此。

如何补充法律漏洞，又如何防止法官在补充法律漏洞的过程中滥用自由裁量权？本文从法官对法律漏洞补充的必要性入手，提出应当以判例和学说加强对法律漏洞的指引，保障和制衡法官补充法律漏洞之权，防止因法官自由裁量权的不当行使造成对法律安定性价值的损害。

通过分析，笔者提出了建立我国判例制度的和借鉴法的议论的理论的设想。

(全文共约10700字)以下正文：司法权与立法权的分立与制衡，是现代司法赖以存在制度基石。

司法权虽然不直接掌握社会资源，但其通过对预先设定规则的适用，进行资源的再分配，可谓享有生杀予夺之权。

司法的规则，哪怕是鳄鱼审判的规则[i]，只要是经过预先设定并为社会成员所知的，即被认为具有正当性，至少在程序上是如此。

如果这种分配规则未经预先设定而任由司法者恣意设立，则社会将丧失基本的安定感和正义要求。

正是出于这样一种考虑，自拿破仑法典以来，立法者希望通过制订完备的法律最大限度地排除司法中人的危险因素。

然而正如法谚所云：“法律必有漏洞（Non est regula quin fallet）。

”[ii]如何在司法中发挥法官的能动性以弥补法律与生俱来的不周延性和滞后性，同时又最大限度地制衡人的危险性？一、法律安定价值与进步价值之间的选择－－漏洞补充与权力制衡1、游离于实证主义与自由主义之间的法律漏洞补充“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。

”[iii]然而在大陆法系国家，对法律漏洞与漏洞补充的认识，经历了从绝对的严格规则主义到自由裁量主义的发展演进。

[iv]自启蒙运动以来，基于对权力的怀疑和不信任所产生的三权分立思想，顽强地拒绝立司法者对立法的参与；以绝对主义的认识论和形而上学的思想方法为哲学基础的注释法学、概念法学，认为现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，以确保裁判的公正和法的安定性为由，用法律条文严格拘束法官，不允许法官有任何裁量余地，使其成为“法律的奴隶”，或是法律机器。

[v]然而，历史的发展清楚地表明，立法者与法典皆非万能，社会生活也不会象机械一样尽在人类掌握之中，成文法的局限性无法避免。

随着自由法学派、科学学派、利益学派等对概念法学的批判，通过高举诚实信用原则的大旗，法官对法律漏洞的补充之权已为现代法治观念所接受。

“‘自由法律运动’的功绩，在于认为法律不可避免地带有漏洞，法官必须针对漏洞进行近乎立法者的自由的法律发现。

”[vi]现代法官的法律适用，如同法国最高法院院长巴洛－博普雷在纪念法国民法典颁布100周年时所称的，经常是“通过民法典，超越民法典”[vii]的。

然而，法官造法的实践也带来了对传统价值的挑战。

危险的人的因素被大量引入法律的运作过程中，牺牲了法律的安全性、不溯及既往和确定性。

[viii]而更为严重的是，强调法官的造法功能，“虽无倡导法官恣意造法的意图，但实践中存在法官判决的恣意行为是无法否认的事实。

”[ix] “如其适用得宜，则在法律生活上降以公平正义之慈雨，苟误其运用，则化为扰乱吾们法律秩序之凶略。

”[x]“法的决定论”还是“法的决断主义”，成为司法者和社会共同的两难选择。

[xi]。

2、法律漏洞补充的我国实践－－有益的尝试与凸现的不足我国尚处于法制社会初期，法律制度特别是民事法律制度远未完善，体现在：现行法尚不适应发展社会主义市场经济、社会主义民主、人权和法治国的要求；现行法不完善，不系统，欠缺许多重要的法律制度，如物权特别是用益物权制度缺失；存在互不协调的现象，即所谓“体系违反”[xii]；许多规定不配套，影响其适用；存在不科学性等。

[xiii]各种法律漏洞可谓比比皆是。

但法官又不能以法律未有规定为由拒绝裁判。

受前苏联概念法学的影响，我们强调法官对实定法的绝对服从，“有法必依”，当出现实定法与社会发展的矛盾时，主要是通过修改法律而不是对法律进行解释的方式加以解决，如对经济合同法的修改。

[xiv]与行政化的司法体制相适应，各级人民法院在审理案件中遇有法律漏洞需要补充时，也不是以“作为法官的唯一社会生存方式”[xv]的对法律自主地能动地解释加以解决，而是采取了行政化的层层汇报，逐级请示的方法。

最高司法机关，通过大量的、体系化的司法解释，行使了立法者的职责，而广大法官，仍被看作被动服从法律的“自动售货机”，被赶下法律的圣坛而杂役化。

[xvi]当然，经过法律学术界、实务届多年来的倡导，近年来我国司法实践中发生了一个可喜的变化，即法官以积极主动地方式补充法律漏洞的案件不断出现。

其中较为著名的，有“王烈风诉千阳县公路管理段人身损害赔偿”一案中对道路管理责任的法律漏洞的补充[xvii]；“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金”一案中悬赏广告法律漏洞的补充[xviii]；“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂”一案中对情势变更原则法律漏洞的补充[xix]；“汪令跃诉青岛市公共交通公司”一案中对安全关照义务的补充[xx]等。

在这些案件中，受案法官面对法律漏洞，不再是茫然无知和束手无策，而是以创造性的法律解释活动补充法律漏洞，实现社会公平，促进社会稳定。

但是事物的发展都有其两面性。

我国司法实践中的法律漏洞的补充虽在初创阶段，但由于前述法律漏洞补充自身所蕴含的危险性因素，特别是由于我国现阶段司法体制和法官素质方面所存在的现实弊端，相应问题已日益浮现。

如对法律漏洞的认定缺乏规则，有的案件在法律有明确规定的情况下认定法律漏洞的存在，而直接以诚实信用等基本原则作为裁判依据，形成所谓“向一般条款的逃避”。

有的在对法律漏洞补充过程中不能正确掌握方法，有的对同一法律漏洞采用不同的补充方法，导致对同类案件不能进行同类判决，影响了司法裁判的统一性、公众信赖性和司法对社会生活的指引作用。

有的法院在需要以创制规则的方法补充法律漏洞时所依据的学说方法与通说不符。

如在高楼坠物伤人案件中，有的法院设定了不当的共同危险行为的构成要件，错误的扩大了共同危险行为责任的适用范围[xxi]。

在操作层面上，由于裁判文书质量的不足，在遇有需要补充法律漏洞的案件中，法律漏洞何在，法官是如何认定、以何种方法补充法律漏洞的，其依据如何，在裁判文书中往往语焉不明，造成了法官对裁判的专断，使当事人和社会公众对裁判的公正性和正当性产生合理的怀疑。

更有甚者，由于我国现行司法体制下法官业务素质和思想素质的差异，对法律漏洞的补充和自由裁量成了极少数法官玩弄权柄的工具和枉法裁判的籍口。

3、次优的方案－－建立在制衡基础上的自由裁量权“法律万能”的实证主义和概念主义法律观，已为人类社会发展的历史所否定。

否定概念法学的自由主义法律观，却同时带来了法官恣意的风险。

如何保证法官切实获得补充法律漏洞之权同时又能避免自由裁量权的滥用成为司法体制和实践中亟待解决的问题。

董仲舒云：“仁贪二气，两在于身。

”概念主义法律观，强调对法官人的危险因素的防范，其哲学基础是凡是人均是“贪”“恶”的；自由主义法学，则强调法官凭借自身的法学素养和社会良知而判断，着重于人的“仁”、“善”的发挥。

“法律的价值选择极为困难，每取得一种价值即同时丧失另一部分价值。

任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。

次优的但现实的方案才具有真正的价值。

”[xxii]在法律漏洞补充问题上的次优方案是什么呢？笔者不揣弊陋，认为应在保证法官对法律漏洞补充权力的基础上，以判例制度的建立健全和法学实务界与学术界的有机互动指引法官对法律漏洞的补充，同时制衡法官的自由裁量权，充分发挥法官作为受到专业训练和职业操守教育后作为“社会的良心”的“仁”的一面，遏制法官作为社会一员所不可避免的对利益追求而“贪”的一面。

二、判例对法律漏洞补充的指引和对自由裁量的制衡1、判例对法律漏洞补充的指引作用判例对法律漏洞的补充作用，早为法学界所认知。

台湾学者王泽鉴教授认为，“法律与所有之有机体同，必须随着环境之更易而变化，并在变化中求其生长。

否则必不免限于僵化，不能适应社会的需要。

至论法律之变化与发展，归纳言之，不外两途：一为立法，即依一定之立法程序增删修订既有之规定；一为判决，即法院于适用法律之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时更得有意识地改变现行法律之规定。

”[xxiii]可以说，法院的判例，与立法的修订，并列为法律发展变化、补充法律漏洞的途径。

不仅如此，判例的作用，有时更重要于立法的修订。

因为“民法所规定的，[xxiv]是人类社会生活的基本关系，不宜辄予更改，故其所以发展改进之道，都赖乎执法者的造法活动。

”另一方面，法官对法律漏洞的补充也促进了判例产生、发展。

根据大陆法系成文法的法制传统，成文法是唯一的法律渊源。

如前所述，《法国民法典》的制订者曾经骄傲的认为，一切社会生活中已经或者即将存在的社会关系均可以在法典中获得答案，法官只需按图索骥即可，无权参与法律规则的创制。

法院的判决，也只对案件当事人具有拘束力，对不特定主体的社会生活具有普遍拘束力的判例也就无从谈起。

然而，成文法的局限性带来了不可避免的法律漏洞，为了补充这些漏洞，法官不得不以社会的发展和需要超越成文法，把时代的精神体现在一个个判决之中。

如在民法典鼻祖的法国，正是法院以判例的形式将《民法典》第1384条“管理下的物的损害”的条文创造性地应用于产品责任、道路交通事故责任等，[xxv]在很大程度上弥补了法典的局限性，将马车时代法典带入到蒸汽机时代、内燃机时代乃至当今的信息时代。

随着法官对法律漏洞补充和造法功能的不断加强，大陆法系“法院的判例也逐渐成为法的渊源。

”[xxvi]相对于我国现阶段广泛使用的抽象性司法解释方法而言，作为法律漏洞补充方法的判例，更加形象、直观、准确和富有针对性。

而现行司法解释，从一定角度理解，仍是一种成文法，只不过其制定主体是最高司法机关而非立法机关。

这种以成文法解释成文法，补充法律漏洞的方式，其实质仍是对法官自主、能动的法律漏洞补充和自由裁量的否定。

而只有通过判例制度，才能使每一名法官确信自己不再只是机械地服从者，而得以真正成为以社会公平为己任的，能动的、自由的司法主体。

可以说，判例制度建立，正是对法官补充法律漏洞功能的肯定和宣示。

然而判例对于法律漏洞补充的作用远非止于此。

其更加重要的价值在于对法官自由裁量权力的制衡。

一方面，虽然在大陆法系司法体制下判例本身不具有约束力，“就同一问题，法院得与自己或上级法院之判决，为相异之判断。

”[xxvii]但基于“同类案件应得到同样处理”的法治原则而形成的“先例崇拜（präjudizienkults）”[xxviii]，要求法官对“判决理由中对法规之正确认识或对不确定概念之证据解释，或对不确定概念之具体化”[xxix]予以接纳，并从中领悟出解决同类问题的正确思维模式和方法。