重庆市高级人民法院民事判决书(2005)渝高法民终字第90号
重庆市高级人民法院民事判决书(2005)渝高法民终字第195号
重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第195号
上诉人（原审被告）重庆华润机械有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙镇盘龙村62号。法定代表人张洪荣，经理。
委托代理人沈愈，重庆原野律师事务所律师。
委托代理人涂强，重庆市恒信专利代理有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）蒋富强，男，1979年6月23日出生，重庆隆之星科技有限公司员工，住(略)。
委托代理人林祖锋，重庆利君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆乾华机械有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村。．
法定代表人李永田，经理。
委托代理人林祖锋，重庆利君律师事务所律师。
上诉人重庆华润机械有限公司因与被上诉人蒋富强、被上诉人重庆乾华机械有限公司专利侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月1日受理后依法组成合议庭，并于2005年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人重庆华润机械有限公司的委托代理人沈愈、涂强；被上诉人蒋富强的委托代理人林祖锋；被上诉人重庆乾华机械有限公司的委托代理人林祖锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院于2005年4月13日受理蒋富强、重庆乾华机械有限公司诉重庆华润机械有限公司专利侵权纠纷一案。
蒋富强、重庆乾华机械有限公司共同诉称：蒋富强于2001年12月21日向国家知识产权局提交了名称为“摩托车货架”的外观设计专利申请，申请号为01339676.5，国家知识产权局于2002年7月3日授予了第ZL01339676.5号专利权，该外观设计专利权至今有效。乾华公司是一家专门生产该专利产品的企业，根据二原告共同签署的专利实施许可合同，乾华公司拥有在中国大陆地区独占实施该专利的权利。2004年，原告发现被告生产并销售侵犯原告上述外观设计专利权的摩托车侧翻式货架，遂于2005年3月2日在被告处购买了摩托车侧翻式货架一套，重庆市渝州公证处进行了公证。通过比较，被告的摩托车侧翻式货架与蒋富强的第0133 9676.5号外观设计专利在整体造型、结构布局上是完全一致的，主要设计要点均相同，可以认定被告的摩托车侧翻式货架的外观与蒋富强的外观设计专利相近似。被告未经蒋富强的许可，擅自实施(制造并销售)蒋富强专利的行为已构成了对专利权的侵犯，同时也对乾华公司的正常生产和经营活动产生了重大的影响，致使乾华公司受到了重大的经济损失。请求：1、确认被告重庆华润机械有限公司生产并销售的摩托车侧翻式货架落入原告蒋富强所拥有的ZL0133 9676.5号专利的保护范围之内；2、判令被告重庆华润机械有限公司立即停止生产摩托车侧翻式货架，并判令被告重庆华润机械有限公司立即停止销售摩托车侧翻式货架；3、判令被告重庆华润机械有限公司在《重庆晚报》上向蒋富强及乾华公司赔礼道歉；4、判令被告重庆华润机械有限公司销毁制造侵权产品所使用的图纸、专用设备、模具以及专用工具；5、判令被告重庆华润机械有限公司赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失人民币20万元；6、判令本案诉讼费用由被告承担，并判令被告承担二原告为此诉讼所支出的其他一切费用(包括但不限于律师费)。。
浅议建设项目审计的法律效力问题
浅议建设项目审计的法律效力问题
一、问题的提出
案件简介：1999年11月，某承包商与某建设单位签订了工程建设施工合同，工程竣工后，双方对工程进行了结算。但2003年国家审计局对该工程进行了审计，对工程的漏项、变更及取费都进行了审减，审减额度达457万元。按审计结果进行支付的话，承包商将形成巨额亏损，且双方已经结算完毕，因此承包商没有认同审计结果。在多次交涉未果的情况下，承包商将建设单位诉讼至法院，要求对方按结算金额支付工程款和利息。法院在审理过程中认定审计结论对施工单位不构成约束力，后经过调解建设单位同意在审计结论的基础上增加人民币280万元作为双方的最终结算金额，施工单位免受巨额损失，维护了合法权益。
在施工过程中，我们经常遇到类似的问题，建设单位往往以审计为由想少付工程款或拖延支付，面对强势的审计机关和业主，施工单叫苦不迭，那么国家审计局的审计结论到底对承包商有没有约束力？工程造价的最终结算应以何为依据？承包商又该如何维护自己的合法权益？
二、关于国家审计机关审计结论的效力
审计是独立检查会计账目，监督财政、财务收支真实、合法、效益的行为。不同审计主体的职责和权限是不同的，其审计结论的效力和作用也不同。本文主要讨论国家审计的审计结论的效力问题。
所谓审计结论，《审计法》第四十条的规定是指“审计机关审定审计报告，对审
计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。”
那么，哪些部门和单位必须接受国家审计机关的审计监督，受审计决定的约束呢？《审计法》第2条规定“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”这里《审计法》是结合审计事项来规定被审计单位的。
重庆市高级人民法院民事判决书(2005)渝高法民终字第45号
重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第45号
上诉人（原审被告）重庆万友康年大酒店，住所地重庆市渝中区长江二路77号。
法定代表人邓智尤，董事长。
委托代理人谭光泉，重庆思诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贝斯特韦斯特国际有限公司（Best Western International,Inc.），住所地美国亚利桑那州85016-2023凤凰城24公园大道北6201号。
法定代表人戴维.H.约瑟菲。
委托代理人邹海林，男，1963年8月8日生，汉族，工作单位北京中原信达知识产权代理有限公司，住(略)。
上诉人重庆万友康年大酒店（以下简称“万友康年酒店”）因与被上诉人贝斯特韦斯特国际有限公司（以下简称“贝斯特韦斯特公司”）商标侵权纠纷一案，本院于2005年2月2日受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日公开开庭进行审理。上诉人万友康年酒店的委托代理人谭光泉，被上诉人贝斯特韦斯特公司的委托代理人邹海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定主要事实：贝斯特韦斯特公司是根据美国亚利桑那州法律成立于1957年12月13日的国内非盈利公司。其商标BEST WESTERN注册于42类服务项目，注册号809973，核定使用范围为：饭店；汽车旅店及疗养地服务（商品截止），有效期自1996年1月21日至2006年1月20日。万友康年酒店成立于1997年4月14日，1997年10月8日，万友康年酒店与康年酒店管理有限公司（以下简称“康年管理公司”）签订《管理合同》，约定康年管理公司对其进行管理，帮助万友康年酒店加入Best Western集团成员，使用Best Western 品牌、网络。后万友康年酒店支付Best Western入会费379,015元以及1999年12月前年费360,000元。2000年3月2日，万友康年酒店与康年管理公司签订《补充协议》，约定在原合同基础上，万友康年酒店从1998年10月至1999年12月一次性支付康年管理公司360,000元，予以终结，今后的经营中不再以Best Western对外宣传。为节约开支，原存的带有Best Western标识的印刷品、物品继续使用完毕；新的印刷品、物品改换标识。为了减小影响，对门外大灯箱、Best Western门牌暂不摘除，采用逐步过渡的方式，待条件成熟时再考虑。贝斯特韦斯特公司在1998年至2001年的酒店年鉴中将万友康年酒店列为其加盟成员。2004年2月26日，贝斯特韦斯特公司公证取得万友康年酒店在酒店外墙、大厅以及客房用具上继续使用Best Western商标的证据。
(2005)渝一中民初字第679号民事判决书
重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)渝一中民初字第679号
原告万敬国，男，汉族，1939年10月25日出生，重庆升立建设机械集团公司高级工程师，住重庆市九龙坡区石小路208号附1号4-2。
委托代理人赵时芬，女，汉族，1945年10月4日生，重庆东方红无线电厂退休工人，住重庆市九龙坡区石小路208号附1号4-2。
被告重庆宗申通用动力机械有限公司，住所地重庆市巴南区炒油场。
法定代表人左宗申，董事长。
委托代理人曹绪成，重庆百君律师事务所律师。
原告万敬国与被告重庆宗申通用动力机械有限公司专利实施许可使用合同纠纷一案，本院于2005年10月20日受理后，依法由审判员张仁辉担任审判长，与审判员谢英姿、代理审判员石磊组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用普通程序并于2005年12月22日公开开庭进行了审理。原告万敬国及其代理人赵时芬、被告的代理人曹绪成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万敬国诉称，其与被告于2002年5月25日签订旱耕作两用微耕机(使用原地全回转微耕机专利)专利实施许可协议。该协议期限：2002年5月25日至2007年2月15日。被告从2005年1月起拒不履行该协议5.9条(在协议期内，该专利每年所需甲方交纳的专利年费由乙方承担。)，原告再三要求被告执行此条款，均遭拒绝。2005年2月，被告未与原告协商一致，即擅自停止实施该专利技术，违反了该协议5.5条，同时，被告也未按照该协议5.3条的约定向原告支付提成款。按照该协议5.10条的约定，因被告违约，原告有权终止该协议，并要求被告承担违约责任。现原告诉至法院，请求法院判决：1、终止协议；2、被告承担违约责任付给原告8万元违约金；3、本案诉讼费由被告承担。
重庆高院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答
重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答
1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别？
实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点：
实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。
实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以节约诉讼费用和其他成本。
实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。
2.实现担保物权案件的管辖法院？
实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。
实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。
信托财产确定性和信托的效力———简评世欣荣和诉长安信托案
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗ
Ｎｏ．２（２０１８）
信托财产确定性和信托的效力
———简评世欣荣和诉长安信托案
赵廉慧
目次
一、事实概要与判决要旨
（一）事实概要
（二）判决要旨
二、评释
（一）什么是“资产收益权信托”？
（二）区分信托关系和受托人对第三人交易关系
（三）信托财产的确定性的基本含义 （四）信托财产的物上代位性———无须符合信托财产确定性的要求
（五）二审法院判决的不足
（六）回到民法
摘要 “世欣荣和诉长安信托”一案是判决结果正确但没有运用正确逻辑的典型例证。“信托财
产确定性”特指信托设立之时的确定性。信托有效成立之后，受托人运用信托财产和第三人进行交易
所取得的财产根据信托财产物上代位性成为信托财产，不在“信托财产确定性”要求的射程之内。运
用民法常识进行解释即一目了然：根据法律行为的基本原理，一个已经生效的法律行为的当事人对第
三人所从事的哪怕是无效行为，原则上不会影响到已生效行为的效力。
关键词 信托财产确定性 资产收益权 物上代位 资产收益权信托
一、事实概要与判决要旨
（一）事实概要
２０１１年８月，世欣荣和投资管理股份有限公司（下称“世欣荣和”）与天津东方高圣股权投资管理有限公司等９名合伙人组建了天津东方高圣诚成股权投资合伙企业（下称“合伙企业”）。合伙人一致同意，将合伙企业资金用于受让恒逸石化限售流通股（下称“标的股票”）的股票收益权。后长安国际信托股份有限公司（下称“长安信托”）设立“长安信托·高圣一期分层式股票收益
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中国政法大学副教授、法学博士。感谢朱庆育教授对本文初稿的审阅。文责自当自负。
保险公估报告在司法审判的效力和解决建议
【保险公估】保险公估报告的法律性质和证据效力
2016-11-14 19:31:58
【摘要】保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力。保险公估报告属于鉴定结论，但非司法鉴定结论。司法实践中，对于保险公司单方委托所作出的保险公估报告，如被保险人有异议的，人民法院一般对其证据效力不予认定。
在诉讼过程中，法院如委托公估机构对损失进行评估、鉴定，自然该公估报告属于司法鉴定结论，对其证据效力问题在此不再赘述。本文重点要探讨的是在保险事故发生时，由保险合同双方或单方委托保险公估机构出具的《公估报告》，其所属的法律性质以及证据效力问题。
一、保险公估报告法律性质的理论探讨
保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告是保险公估机构客观反映保险公估过程和结论的载体，是保险公估业务的最终产品。关于保险公估报告的法律性质，多为保险从业人员、保险诉讼律师以及部分法院经常审理保险案件的法官撰文论述，大致有以下几种观点。
1.保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力
诉前公估报告，系保险合同双方或一方委托具有专业资质的第三方公估机构通过文字等书面形式客观记录保险事故、核实保险损失和核算理赔金额，比较全面地反映保险标的出险、施救、核损及理算等过程的书面文件，因而符合民事证据的特性，具有一定的证明作用"。另我国《民事诉讼法》第67条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定了人民法院可直接作为认定事实依据的证据，其中包括已为人民法院、仲裁机构生效裁决所确认的事实、经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书等。因此，保险公估报告虽经专门机构作出，但只是民事证据的一种，当事人仍需通过举证、质证过程，由人民法院或仲裁机构确认其证据效力。
泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷案
泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公
司商品房预售合同纠纷案
文章属性
•【案由】商品房预售合同纠纷
•【案号】（2005）民一终字第85号
•【审理法院】最高人民法院
•【审理程序】二审
•【裁判时间】2007.05.14
裁判规则
根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，公司分支机构于公司法人变更过程中是否已实际经工商部门注销完毕，不影响公司基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务。
正文
泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合
同纠纷案
最高人民法院
民事判决书
(2005)民一终字第85号上诉人(原审被告)：泛华工程有限公司西南公司。
法定代表人：张涛，该公司董事长。
委托代理人：王万吉，北京市信杰律师事务所律师。
委托代理人：陈晓莺，北京市信杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国人寿保险(集团)公司。
法定代表人：杨超，该公司总经理。
委托代理人：陈志刚，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：孙渝，重庆百君律师事务所律师。
上诉人泛华工程有限公司西南公司(以下简称泛华公司)与被上诉人中国人寿保险(集团)公司[以下简称人寿(集团)公司)商品房预售合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2005年7月29日作出(2005)渝高法民初字第13号民事判决，泛华公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年1月18日进行了开庭审理。泛华公司的委托代理人王万吉、陈晓莺，人寿(集团)公司的委托代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院民事判决书(2005)渝一中民初字第535号
重庆市第一中级人民法院民事判决书
（2005）渝一中民初字第535号
原告任芸，男，1975年5月13日出生，汉族，个体工商户，住(略)号。
委托代理人任光汉，男，1943年7月27日出生，汉族，个体工商户，住(略)组。
委托代理人陈德贵，男，1943年10月11日出生，汉族，四川省武胜县人民法院退休干部，住(略)。
原告幸梅芳，女，1976年6月8日出生，汉族，个体工商户，住(略)。
委托代理人任光汉，男，1943年7月27日出生，汉族，个体工商户，住(略)。
委托代理人陈德贵，男，1943年10月11日出生，汉族，四川省武胜县人民法院退休干部，住(略)。
被告何晓梅，女，1967年7月8日出生，汉族，重庆中宏建筑安装工程有限责任公司项目经理，住(略)。
被告重庆中宏建筑安装工程有限责任公司，住所地重庆合川市交通街15号。
法定代表人张宏奇，经理。
委托代理人黄绍明，男，1966年9月16日出生，汉族，重庆中宏建筑安装工程有限责任公司技术负责人，住(略)。
原告任芸、原告幸梅芳诉被告何晓梅、被告黄绍明专利侵权纠纷一案，本院于2005年8月8日受理后，依法由审判员杨光明担任审判长与审判员黎慧、代理审判员赵志强组成合议庭，共同负责对案件的审判；根据原告的申请，本院于2005年8月31日通知重庆中宏建筑安装工程有限责任公司作为共同被告参加本案的诉讼；同时，原告在本院向黄绍明送达起诉状副本等诉讼材料前，对其撤回了起诉，故黄绍明不列为本案被告；另根据原告申请，本院曾于2005年9月12日对被告重庆中宏建筑安装工程有限责任公司施工现场使用的涉嫌侵权的“紧固卡”进行了证据保全（提取实物一件）；适用普通程序并于2005年10月27日公开开庭进行了审理。原告任芸、原告幸梅芳及其委托代理人任光汉、陈德贵，被告何晓梅、被告重庆中宏建筑安装工程有限责任公司的委托代理人黄绍明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市高级人民法院民事判决书(2006)渝高法民终字第135号
重庆市高级人民法院民事判决书
（2006）渝高法民终字第135号
上诉人（原审被告）重庆宝瑞汽车配件有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路老顶坡汽摩综合市场5-1-9-11。
法定代表人仲怀国，总经理。
委托代理人龙强，重庆辉腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲阜天博汽车零部件制造有限公司，住所地山东省曲阜市旅游经济开发区。
法定代表人吕新民，总经理。
委托代理人苗培文，男，汉族，1963年4月15日出生，该公司工作人员，住(略)。
委托代理人王金虎，男，回族，1972年10月2日出生，该公司工作人员，住(略)。
重庆宝瑞汽车配件有限公司（以下称宝瑞公司）与曲阜天博汽车零部件制造有限公司（以下称天博公司）商标侵权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2006年7月5日作出（2005）渝一中民初字第60号民事判决。宝瑞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月6日公开开庭审理了本案。宝瑞公司的委托代理人龙强，天博公司的委托代理人苗培文、王金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：天博公司为“TEMB”字母商标和另一图形商标的注册权利人，核定使用商品类别为第9类，包括热敏开关等，有效期自2003年5月7日至2013年5月6日以及2003年6月14日至2013年6月13日。2005年l2月26日，山东省曲阜公证处出具了(2005)曲证经字第111号公证书，证明天博公司工作人员于2005年12月17日在重庆市石新路老顶坡汽配综合市场宝瑞公司处购买了桑塔纳轿车风扇用温度开关一个，并取得了机打“重庆宝瑞汽车配件有限公司[销售清单]”一张，单号：110512170004，销售清单上标注的零件名为热敏开关，车型为SNT安普，金额为15元。该温度开关上使用了与天博公司图形商标一样的图形标识，在商品外包装上使用了与天博公司的字母商标和图形商标相同的商标，并使用了天博公司的企业名称、厂址和联系电话。
重庆市高级人民法院民事判决书(2005)渝高法民终字第7号
重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第7号
上诉人（原审被告反诉原告）重庆市江北区段记服饰有限公司，住所地重庆市渝北区龙脊路151号。
法定代表人段远福，总经理。
委托代理人张利，重庆利君律师事务所律师。
委托代理人林祖锋，重庆利君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）重庆段氏服饰实业有限公司，住所地重庆市渝北区科技产业开发区17号。
法定代表人龙红梅，总经理。
委托代理人罗全钰，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人刘晓禾，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人重庆市江北区段记服饰有限公司因与被上诉人重庆段氏服饰实业有限公司商标侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月29日受理后依法组成合议庭，并于2005年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人重庆市江北区段记服饰有限公司的委托代理人张利、林祖锋；被上诉人重庆段氏服饰实业有限公司的法定代表人龙红梅、委托代理人罗全钰、刘晓禾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆段氏服饰实业有限公司以重庆市江北区段记服饰有限公司侵犯其注册在第25类的“段记”服装商品商标为由，向一审法院提起诉讼，请求法院判令重庆市江北区段记服饰有限公司立即停止对原告“段记”商标专用权的侵害；并赔偿经济损失50万元和承担本案诉讼费。重庆市江北区段记服饰有限公司答辩认为：原告的“段记”商标与被告的“段记”商标是相类似类别中的相似商标，两“段记”商标已形成混淆，自己注册“段记”在先，实际在服装商品类使用“段记”商标在先，是注册服务商标“段记”的合法权利人。重庆段氏服饰实业有限公司抢先注册于25类的具有影响力的“段记”商品商标，是搭便车的不正当竞争行为，属恶意抢注，自己未在服装类注册“段记”商标属重大误解，其行为不符合侵权的构成要件。
【案例提示】“审价时效”过了--“送审价”视为甲方认可
【案例提示】“审价时效”过了，“送审价”视为甲方认可?
朱月英，上海市建纬律师事务所高级合伙人律师，在上海某大型施工企业从业三十年,曾任法律顾问、法务主任等职；从事建筑房地产专职律师二十余年,擅长办理建设工程和房地产案件，为多家施工企业、房地产企业、建设银行、设计单位及大型建设项目提供法律顾问及专业法律服务.
前言在建筑市场领域通常所说的视为认可“以送审价为准”指的是，承发包人在施工合同、补充协议等文件中约定，工程竣工验收合格后，发包人在收到结算书及全部竣工结算资料，若在约定的期限内未作答复的，视为认可承包人提交的结算报告，工程结算造价以承包人送交的结算书中的造价（即“送审价"）为准。
一、视为认可“以送审价作为结算依据"提出的背景
实践中，发包人长期拖欠工程竣工结算款，已成为建筑领域常态,实乃治而不愈的顽疾。发包人故意拖延工程竣工结算审核的最为常见的手段是拖延竣工结算审核的时间,审而不决以造成债权债务关系长期处于不确定状态，使承包人陷于十分被动之地位。鉴于此，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释"）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件
的，按照约定处理.承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持".除司法解释之外，原建设部（2001年）第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第二项规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可.”第16条第2款进一步明确“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认定其约定期限均为28日"；财政部与原建设部发布（财建［2004］369号文）《建设工程价款结算暂行办法》的第十六规定条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可.”司法解释第二十条及国务院主管部门的相关规定目的在于制止发包人无故拖延结算审价解决建筑市场结算难的通病.但法院因为考虑到工程结算的复杂性，承包人单方提交的送审价格往往虚高，因此严格掌握适用第二十条,当承包人主张“以送审价为最终结算工程款”依据时，常因为不能达到严格的适用条件而被法院驳回。笔者通过检索到的最高院及上海市各级法院关于“以送审价为准”的相关案例,结合长期办理的同类案件实际及相关法理,简单归纳目前关于司法解释第二十条适用的观点，旨在对广大承包人如何运用“以送审价为准”主张工程结算款时提供参考与借鉴。
2017-01-09保险公估报告在司法审判的效力和解决建议
【保险公估】保险公估报告的法律性质和证据效力
2016-11-14 19:31:58
【摘要】保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力。保险公估报告属于鉴定结论，但非司法鉴定结论。司法实践中，对于保险公司单方委托所作出的保险公估报告，如被保险人有异议的，人民法院一般对其证据效力不予认定。
在诉讼过程中，法院如委托公估机构对损失进行评估、鉴定，自然该公估报告属于司法鉴定结论，对其证据效力问题在此不再赘述。本文重点要探讨的是在保险事故发生时，由保险合同双方或单方委托保险公估机构出具的《公估报告》，其所属的法律性质以及证据效力问题。
一、保险公估报告法律性质的理论探讨
保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告是保险公估机构客观反映保险公估过程和结论的载体，是保险公估业务的最终产品。关于保险公估报告的法律性质，多为保险从业人员、保险诉讼律师以及部分法院经常审理保险案件的法官撰文论述，大致有以下几种观点。
1.保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力
诉前公估报告，系保险合同双方或一方委托具有专业资质的第三方公估机构通过文字等书面形式客观记录保险事故、核实保险损失和核算理赔金额，比较全面地反映保险标的出险、施救、核损及理算等过程的书面文件，因而符合民事证
重庆市高级人民法院民事判决书(2005)渝高法民终字第154号
重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第154号
上诉人（原审原告）邓先登，男，1941年4月4日生，汉族，重庆恒达磁性材料有限公司董事长，住(略)。
委托代理人冯光义，男，1961年5月12日生，汉族，重庆恒达磁性材料有限公司办公室主任，住(略)。
上诉人（原审被告）重庆海泉工贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤凰镇五福村三社。法定代表人程海泉，执行董事。
委托代理人张先芸，重庆博凯知识产权代理有限公司工作。
委托代理人李晓兵，重庆博凯知识产权代理有限公司工作。
被上诉人（原审被告）重庆千弘电器有限公司，住所地重庆市北碚区龙凤镇二村116-6-1号。法定代表人毛世伦，执行董事。
委托代理人谭伏虎，重庆民顺律师事务所律师。
上诉人邓先登、上诉人重庆海泉工贸有限公司、被上诉人重庆千弘电器有限公司专利侵权纠纷一案，因邓先登、重庆海泉工贸有限公司不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月19日受理后依法组成合议庭，并于2005年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人邓先登的委托代理人冯光义；上诉人重庆海泉工贸有限公司法定代表人程海泉和委托代理人张先芸、李晓兵；被上诉人重庆千弘电器有限公司法定代表人毛世伦、委托代理人谭伏虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2004年11月1日，重庆市第一中级人民法院受理邓先登诉重庆海泉工贸有限公司专利侵权纠纷一案。2004年12月1日追加重庆千弘电器有限公司为本案共同被告。2005年5月19日，重庆千弘电器有限公司法定代表人毛世伦以书面形式放弃本人在本案中的实体权利。邓先登起诉称：1999年4月l 5日，中华人民共和国知识产权局专利局授予其专利号为ZL98202143.7的“起动磁电机”实用新型专利权，并于1999年6月9日进行了授权公告。被告重庆海泉工贸有限公司生产、销售的“燃油助力自行车”上使用了“起动磁电机”，同时其生产、销售的“二冲程50CC”摩托车上使用的起动磁电机也完全覆盖了其“起动磁电机”专利的保护范围，侵犯了原告的专利权，请求人民法院判令：1、被告重庆海泉工贸有限公司立即停止侵权行为；2、销毁被告重庆海泉工贸有限公司的侵权产品，并赔偿原告的经济损失20万元；3、被告重庆海泉工贸有限公司承担原告的取证费和相关代理费22000元；4、由被告重庆海泉工贸有限公司承担本案的诉讼费；5、重庆千弘电器有限公司承担连带责任。
重庆高院关于借用账号后打入的钱,其权利的归属的案例
重庆高院关于借用账号后打入的钱,其权利的归属的案例摘要：
一、案例背景介绍
二、法院审理过程
三、权利归属的判断依据
四、案例的启示
正文：
【案例背景介绍】
近日，重庆市高级人民法院公布了一起关于借用账号后打入的钱的权利归属的案例，引发了社会的广泛关注。案件中，原告李某借用被告张某的账户，并在该账户中打入了一笔款项。后来，双方因款项归属问题产生纠纷，诉诸法院。
【法院审理过程】
在审理过程中，原告李某主张该款项属于自己所有，被告张某则认为该款项是原告借用其账户后打入的，应归自己所有。法院在审理过程中，详细审查了双方提供的证据，并结合我国相关法律法规，对此案进行了公正审理。
【权利归属的判断依据】
法院在审理此案时，参照了我国《合同法》和《物权法》的相关规定。根据《合同法》的规定，当事人可以约定一方将某项权益转让给另一方。在本案中，原告李某借用被告张某的账户，可以视为将该款项的权益转让给了被告。同时，《物权法》规定，权利人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。在本案中，原告李某将款项打入被告张某的账户后，该款项已成为被告的
财产，被告享有对该款项的占有、使用、收益和处分权利。
【案例的启示】
此案给我们带来了一定的启示。在现实生活中，人们经常会遇到借用他人账户的情况，如何确定打入款项的权利归属，需要我们了解相关法律法规。这起案例告诉我们，在借用他人账户时，应明确约定权益转让事宜，避免因权益归属问题产生纠纷。
2015年中国法院50件典型知识产权案例
2015年中国法院50件典型知识产权案例
文章属性
•【公布机关】最高人民法院
•【公布日期】2016.04.22
•【分类】新闻发布会
正文
2015年中国法院50件典型知识产权案例
来源：人民法院报发布时间：2016-04-22
一、知识产权民事案件
（一）侵犯专利权纠纷案件
1.刘鸿彬与北京京联发数控科技有限公司、天威四川硅业有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷申请再审案〔最高人民法院(2015)民申字第1070号民事裁定书〕
2.上海星客特汽车销售有限公司与天津世之源汽车销售有限公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案〔天津市高级人民法院（2014）津高民三终字第19号民事判决书〕
3.华为技术有限公司与中兴通讯股份有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第161号民事判决书〕
4.陕西银河消防科技装备股份有限公司与山东省天河消防车辆装备有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案〔山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第151号民事判决书〕
5.武汉科兰金利建材有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司、武汉九州兴建设集团有限公司、阮永红侵害发明专利权纠纷案〔湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第8号民事判决书〕
6.甘肃中顺石化工程装备有限公司与遵义广力环保工程有限公司、云南驰宏锌锗股份有限公司侵害发明专利权纠纷案〔云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第384号民事判决书〕
（二）商标权侵权、合同等纠纷案件
7.浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案〔最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书〕
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重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第90号
上诉人（原审被告）重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司，住所地重庆市大渡口区八桥双山桥梓塘村三社。
法定代表人周玉炳，总经理。
委托代理人李海燕，重庆德正天泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆白市驿板鸭食品有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白新街92号。
法定代表人赵长贵，董事长。
委托代理人方海平，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人龙云辉，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司(以下简称玉炳公司)为与被上诉人重庆白市驿板鸭食品有限责任公司（以下简称白市驿公司）因商标侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第695号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员张勤担任审判长、代理审判员李佳、审判员王伯文参加的合议庭进行了审理。书记员徐静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：白市驿公司于2000年6月2 1日经国家工商行政管理总局商标局核准获得第1411825号“白市驿”文字及其变形的图形组合而成的注册商标，核定使用商品为第29类。该商标被评为重庆市的著名商标，其生产的板鸭被多次评为优质名牌产品。玉炳公司是加工、销售腌腊制品和收购家禽等的企业，该公司于2003年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准获得第3226355号“白市土‟‟ 商标，其核定使用商品为第29类。2004年1 O月28日、11月28日和2005年1月5日，白市驿公司分别在重庆家乐福商业有限公司金观音广场店、重庆人人乐商业有限公司渝州购物广场和珊瑚超市购买由玉炳公司生产的板鸭，板鸭外包装袋上载明有“白市驿风味”几字。以上商家分别出具了载明“白市驿风味”板鸭的发票。一审审理中，玉炳公司称其销售的板鸭外包装袋上载明的“白市驿风味”中的“驿”字已被该公司以印有“熟”字和合格证的不干胶覆盖。另查明，重庆市第一中级人民法院(2002)渝一中民初字第11号生效民事判决书第二条判决：“重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司从本判决发生法律效力之日起立即停止在其生产、销售的板鸭产品的包装袋上标注…白市驿‟三字，对包装上已标注了…白市驿‟三字的板鸭产品不得继续销售。”
原审法院审理认为：白市驿公司在第29类商品上获得的第1411825号商标应当受到法律的保护。作为同类行业的玉炳公司在重庆市第一中级人民法院(2002)渝一中民初字第1 1号生效民事判决书判决其停止使用标注“白市驿”三字的包装袋后，仍然在其生产销售的板鸭包装袋上继续标注“白市驿风味”字样并突出使用，其行为在主观上是一种故意的继续侵权行为，该行为足以引起消费者对二者生产的产品产生混淆和误认误购。玉炳公司的此种行为侵犯了白市驿公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。对于损失额的赔偿综合考虑白市驿公司的注册商标为著名商标和白市驿公司生产的产品为优质知名产品这一事实以及玉炳公司侵权的主观故意和侵权的时间、侵权范围等因素予以酌情主张10万元。白市驿公司为调查侵权行为所花费的调查、取证费154.3元依法应予主张，对白市驿公司支出的律师费，由于未提供相关依据不予以主张。玉炳公司辩称已将印有熟字和合格证的不干胶将“白市驿风味‟‟中的“驿”字予以覆盖，因而不侵犯白市驿公司的注册商标专用权，
这与本案查明的事实不符。同时即使玉炳公司将……驿‟‟字予以覆盖，但仍然未履行本院(2002)渝一中民初字第11号生效民事判决书所确定的在包装袋上停止标注“白市驿‟‟三字的义务，并且即使玉炳公司采取了该覆盖行为，仍不足以达到使消费者消除混淆和误认、误购的结果。玉炳公司称“白市驿风味‟‟是通用名称的理由因无充分的事实依据和法律依据，不予支持。由于玉炳公司经核准获得“白市土”注册商标，故白市驿公司指控玉炳公司在其生产、销售的板鸭外包装袋上使用“白市‟‟二字侵犯其注册商标专用权的请求依法不能成立。此外，由于玉炳公司所称白市驿公司的第1411825注册商标的合法性处于待定状态，为此请求法院中止诉讼，因玉炳公司未在法定期限内书面提出申请，加之该案事实清楚没有中止诉讼的必要，故对玉炳公司的该项请求不予支持。
原审法院判决: 一、玉炳公司立即停止对白市驿公司的第1411825号注册商标的侵犯，并销毁带有“白市驿”三字的板鸭包装袋；二、玉炳公司在《重庆晚报》上刊登向白市驿公司赔礼道歉的声明；三、玉炳公司赔偿白市驿公司经济损失1 0万元和为调查被告的侵权行为所花费的调查、取证费154.3元；四、驳回白市驿公司其他诉讼请求。一审案件受理费7010元，其他诉讼费1051元，财产保全受理费2020元，其他诉讼费500元，共计10581元，由玉炳公司负担。
玉炳公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，一、二审诉讼费由白市驿公司承担。其主要上诉理由为：1、“白市驿板鸭”系商品的通用名称。“白市驿板鸭”是重庆市的著名特产，以产于市属巴县(现为九龙坡区)的白市驿镇而得名，至今已有100多年的历史，最早加工板鸭的多为家庭，产品面向当地酒馆，后来知名度提高，在抗日战争时期便远销上海、广州、香港以及欧美等地。发展到现在，由于来自于民间，无论其产品所需材料、加工工艺还是产品名称本身都从未被任何自然人或法人垄断过，它代表一种板鸭食品的流派风味早已是食品业中的一种商品，并且以此与“南京板鸭”、江西“南安板鸭”、湖南“汝城板鸭”等著名板鸭食品相区别，换句话说“白市驿板鸭”就是这种传统风味产品的通用名称。这一事实民间、书籍以及官方皆予以认可。但一审判决却认定玉炳公司的这一主张没有充分的事实依据和法律依据，从而对玉炳公司提出的“白市驿板鸭”是商品的通用名称这一主张不予采纳。
2、白市驿公司所持有的1411825号商标属“注册不当商标” 。在白市驿公司与凌峰公司一案中，重庆市高级人民法院已作出了凌峰公司的行为不构成对111938号商标侵犯的结论，因此白市驿公司所持有的111938号商标无权限制众多厂家使用“白市驿‟‟三个字，也就是说在重庆凌峰食品有限公司等众多厂家在先已取得合法权利的情况下白市驿公司对……白市驿‟‟三个字进行恶意注册，取得1411825号商标。在诉讼期间，玉炳公司等七家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销1411825号商标，并且国家工商行政管理总局商标评审委员会已经受理。玉炳公司根据我国《民事诉讼法》第136条的规定提出诉讼中止的请求，但重庆市第一中级人民法院既不中止诉讼，又置重庆市高级人民法院判决“重庆凌峰食品有限公司的行为不构成侵权”的结论于不顾，认定白市驿公司恶意抢注“白市驿”三个字就合法拥有了对所谓……白市驿”这一商标的专用权，进而作出了与重庆市高级人民法院的判决相左的(2002)渝一中民初字第1 2号判决，从而导致了这样一个局面：凡是生产“白市驿‟‟板鸭的厂家都不能向消费者说明其生产的产品是“白市驿”板鸭这种商品，只要在产品包装上使用了“白市驿”这三个字便构成了侵权。由此，这一历史悠久的传统地方食品只能由白市驿公司独家“继承”，独家垄断经营，这既于法不符，也严重背离竞争这一市场经济的基本规律。
3、玉炳公司依法对“白市土”这一商标享有商标专用权，当其在商品包装上将“驿”字分别用“熟”字和“合格证”不干胶进行了覆盖后，使其产品名称为“白市风味板鸭”，而使用“白市”和“白市土”均合法。白市驿公司向一审法院提供的包装袋是其单方收集，整个过程没有任何第三方在场，同时，其委托代理人也承认玉炳公司提供给商家在货架上的产品外包装袋上贴有“熟”字和“合格证”不干胶。但一审法院对这些事实视而不见。同时前后矛盾，一方面认定玉炳公