规范、防范建设合同风险5月24日

规避、防范建设工程合同风险五十式一、建设工程合同签订过程中的法律风险防范1、要弄清公开招标工程的范围与招标文件中的要求，签约主体是否具有发包资质。

（主体是否合法尤为重要，举例）签约主体是否具有发包资质和发包条件的风险与防范建议。

（1）合同签订主体不具有资质或无签约资格或者需公开招标而未公开招标将导致合同无效等法律风险，可能导致合同无效的法律后果。

（2）签订合同之前应当调查核实签约主体的企业资质，包括营业执照、工商登记经营范围、资质证书等；以及工程是否需要经过招标程序；签约主体是否具有发包资格；分包合同发包人是否有权发包；分包合同承包人是否具有资质或借用资质；签约2、招标文件实质性条款的合法性、合理性，决定投标书内容。

3、中标通知书对投标书实质性条款的修改视为反要约，不视为中标承诺。

（举例）4、根据中标通知书与投标书的条款签订书面建设工程施工合同，备案不是合同生效要件。

（1）投标人应该要求招标人按招标文件和中标文件确定的实质性条款签订《建设工程施工合同》，并将该合同进行备案；（2）招标人将没有经过招标的工程纳入建设工程施工范围，该行为无效，建筑施工企业可以在完成建设工程施工后，另行要求结算；（3）如果招标人拒绝按照中标结果签订《建设工程施工合同》，中标人可以要求招标人继续履行合同并支付违约金；（举例）（4）如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。

（举例）5、招标文件编制理解错误和项目遗漏的风险与防范。

（1）承包商取得招标文件后，应首先检查招标文件的完备性，然后对招标文件进行全面的分析；（举例：讲下一年时效问题）招标人改变中标结果的风险与防范：（1）风险：招标人要求另行订立违背招投标文件实质性内容的合同，包括：将没有经过招标的工程纳入建设工程施工范围，要求建筑施工企业结算时下浮一定比例，减少约定工程量或将分项工程交由他人完成，或者不与中标人订立合同，与非中标人订立合同等，造成中标无效或合同不能履行等后果。

（2）投标人应该要求招标人按招标文件和中标文件确定的实质性条款签订《建设工程施工合同》，并将该合同进行备案；（3）招标人将没有经过招标的工程纳入建设工程施工范围，该行为无效，建筑施工企业可以在完成建设工程施工后，另行要求结算；（4）如果招标人拒绝按照中标结果签订《建设工程施工合同》，中标人可以要求招标人继续履行合同并支付违约金；（5）如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。

（2）用补充文件的方式进行补充。

（很难、如何操作）6、“黑合同”与补充协议的区别以是否备案为标准，经过备案的补充协议为建设工程施工合同的一部分，与合同其他条款具有同等效力。

（可以展开讲下）7、发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范。

（1）风险：建设单位或发包人因为需要向银行借款融资等，弥补建设资金不足，而有些银行借款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”；建设工程优先受偿权优于抵押权，建筑施工企业放弃优先受偿权，建设工程款即属于一般债权，清偿顺序在建设工程抵押权之后，风险加大。

（2）建筑施工企业应该依据招投标文件和《工程施工承包合同》约定，理直气壮地予以拒绝；（3）如果无法拒绝或不愿意恶化与建设单位的合作关系，又不愿意放弃承接工程，被迫无奈接受，也应积极有效地收集一些证据，包括招标文件、投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复，会议纪要等文件；（4）一旦建设单位或发包人财务状况恶化，及时向法院或仲裁机构申请撤销放弃优先受偿权行为。

（举例：合同法286条款的出台和应有及注意事项）8、发包人要求“带资”和“垫资”施工的风险与防范。

（1）风险：资金成本高，回收周期长，利息损失，利润降低甚至亏损，如果发包人出现意外，资金回收无望。

（2）认真考察发包人和建设单位的实力和信誉；（3）合同明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；（4）工程款支付的时间应约定在工程竣工后的6个月内；（5）尽量约定按月形象进度支付工程款；（6）签订分包采购合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。

（带资、垫资的发展阶段、如何由不利变为有利，低价中标、勤签证、高索赔的应有带资、垫资）9、2011版合同示范文本的新规定对加强工程签证、索赔提出新的具体要求。

1、加强履约抗辩权的学习研究，工期顺延签证管理要落到实处。

最高院的法发第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益”；2011版施工合同示范文本通用条款第9条第3款第7款都规定工期顺延的情形。

顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标。

确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。

及时办理工期顺延或停工手续是加强工期签证管理的主要内容。

要加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。

承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。

2、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾。

九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定。

2011版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波动的调整的相应规定。

最高院的法发第40号文件对此也作了相关规定。

关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的应对思路和对策有：合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的，是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公平。

合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主张显失公平。

地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。

在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。

合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。

根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的，还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款，是否因发包人的原因逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的，可参照《合同法》第63、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方承担价格异动的相应责任。

合同条款固定价格并对相关问题已作约定，由于价格异动造成承包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的，因《合同法》第54、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持。

3、要高度重视隐蔽工程验收的签证管理，加强隐蔽工程验收并落实责任。

隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因。

隐蔽工程是指地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。

经复盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽，其隐蔽的特性成为承包人偷工减料的最有利的部位，故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。

施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。

因2011出版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收，因此，尤其是要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。

4、对工程索赔要有全新的认识，尤其是承包人索赔期限的重大改变。

司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

”，这是有执法效力的司法解释首次作出的对工程签证和索赔的明确规定。

但对1999出版施工合同示范文本对承发包双方索赔期限不统一的问题，2011版施工合同示范文本第18条“索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔。

这是对1999版施工合同示范文本的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。

5、加强两项证书的签证管理，预防工程竣工、验收、交付之间的履约矛盾。

九部委的《通用合同条款》对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书，这两项证书制度也为2011版施工合同示范文本所采纳。

这两项国际上通用的证书制度，有利于避免目前司法实践中经常发生的竣工期限争议、未经验收擅自使用、工程验收和接受时间的争议等矛盾。

施工中发生的中间交工、部分接收为行业习惯所允许。

要注意的问题在于：在办理部分接收工程时应签订甩项协议，要明确工程承包范围内的其它未完工程的后续验收和总体验收的关系，已接收部分工程应同时进入相应的结算程序。

当事人尤其是发包人，应在签订甩项协议时对已交工程价款结算及期限作明确约定，因为，如发包人未签订甩项协议而使用工程，则按司法解释第13条规定由发包人承担工程免检及放弃部分保修期的法律后果。

6、加强合同备案的签证管理，高度重视2011版新合同文本预防黑白合同的特别约定。

由于施工承包合同经常会出现垫资方式，按司法解释第21条的规定，垫资作有效处理并作为计价的依据，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同中，不能作为结算工程价款的依据。

衡量黑白合同的界限：一是已经中标，二是已经备案，两要件缺一不可。

为从根本上解决黑白合同问题，2011版施工合同示范文本通用条款第20第4款明确规定：“承发包双方特别约定：（1）经备案的合同是双方的真实意思表示，双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；（2）合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；(3) 经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的,则不发生合同效力。

（4）当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。