破产派生诉讼若干法律问题探讨2012

破产派生诉讼若干法律问题探讨2012-07-17 来源:中外民商裁判网sf1017 作者：雷震帅晓东浏览次数:288 分享到：一、破产派生诉讼的管辖问题从域外立法体例来看，大多数国家的破产法都规定，破产派生诉讼案件专属于破产法院管辖，故有学者认为，虽然我国企业破产法没有直接规定破产派生诉讼案件的专属管辖，但根据该法第二十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。

破产派生诉讼作为一种有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院堤起，由受理破产申请的人民法院集中管辖。

即使诉讼标的不属于受理破产申请的人民法院管辖，该法院也具有专属管辖权，而不受级别管辖规定的限制。

还有学者认为，根据企业破产法的立法思路，有关债务人权益诉讼的争议应由异议主体向受理破产案件的人民法院提起确认之诉，不论债务人是本诉、反诉的当事人还是无独立请求权的第三人，都由人民法院按照诉讼程序裁判解决。

同时，为了破产案件统一归口审理的需要，企业破产法还以特别条款的形式突破了民事诉讼法关于管辖的规定。

因此，破产派生诉讼具有法定专属管辖的特点。

但笔者认为，企业破产法第二十一条规定的适用尚存在许多不明晰之处。

疑问之一：受理破产申请的人民法院能否将部分派生诉讼案件指定下级人民法院审理有观点认为，对于劳动争议等标的额不大的简单民事案件，如果一、二审分别由中级人民法院和高级人民法院审理，一方面无此必要，另一方面由于基层人民法院审理此类案件较多，审判经验相对丰富，所以在不违背专属管辖的情况下，可以通过指定管辖的方式，指定基层人民法院审理部分派生诉讼案件。

笔者对此认为，根据劳动争议调解仲裁法第四十八条的规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

结合该法第四十九条的规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，故这里的人民法院指的应当是基层人民法院。

而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款也规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

所以，受理破产申请的人民法院完全可以通过指定管辖的方式，指定下级人民法院审理部分派生诉讼案件，这在司法实践中应该不会有太大的歧义。

需要明确的是，受理破产申请的中级人民法院不能将根据企业破产法第四章(债务人财产)及共益债务提起的民事诉讼交由下级人民法院管辖。

疑问之二：企业破产法没有规定破产派生诉讼与普通的民事诉讼之间的差异根据企业破产法第四条规定，破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

破产派生诉讼案件可以直接适用民事诉讼法的有关规定，此诉讼可能经过两审，若按普通程序审理，有可能耗时9个月，且不包括可能存在的鉴定评估期间和经批准的审限延长，而时间过长会使得破产程序存在一定程度的不确定性。

采用普通诉讼的方式尽管有利于保护债权人在诉权上的平等，但在破产程序中对诉讼效率的追求同样也是公平的要求。

有关债务人的民事诉讼滞后于破产清算程序的，即至破产财产分配时，相关债务纠纷仍未审结的，可作为未决债权，由破产管理人预留分配额，并依据企业破产法第一百一十九条的规定将其提存，然后依法定期限进行受领或再分配。

实践中如果争议的债权数额较大，债权的比例很大，操作性就不太强。

为此有观点认为，破产派生诉讼案件实行一审终审，缩短审级，或将一审6个月的审限改为3个月的审限，二审3个月的审限改为1个月的审限。

笔者认为，破产派生诉讼本附属于破产程序，其目的在于确定异议债权人参与或排除破产财产的分配，时间拖延过长则会失去其意义，故应尽快审结。

对于破产程序中参与人提出异议的时效期间应作出规定，以敦促当事人尽快行使异议权；对于一定数额以下的债权异议，由受理破产申请的人民法院作出终审裁定；对破产债权异议诉讼的审限作出特别规定等，从而加速破产派生诉讼案件的审理，提高破产清算的效率。

对此，瑞士破产法有关本诉讼按加速程序审理的规定，具有很好的参考价值。

疑问之三：已经开始而尚未终结的破产派生诉讼应如何进行的问题有观点认为，应参照企业破产法第二十条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止；在破产管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

最高人民法院《关于企业破产法实行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第9条第2款规定，债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权，不属于专属管辖。

另有观点认为，”应参照德国支付不能法第180条的规定，对于确认，以普通程序提起诉讼。

对于诉讼，支付不能程序发生系属或曾发生系属的初级法院具有专属管辖权。

诉讼标的不在初级法院的管辖范围之内的，支付不能法院所在辖区的州法院具有专属管辖权。

关于债权的诉讼于支付不能程序开始时发生系属的，应当以实施诉讼的方式进行确认。

笔者认为，修订前的企业破产法的不合理之处在于有争议的财产没有经过诉讼便直接确定权利的归属，剥夺了当事人的诉讼权利。

而企业破产法对涉及债务人的民事诉讼的处理采取分别审判主义，即在破产程序中主要进行债务人的破产清算，对于债务人的财产纠纷则另行通过普通的民事诉讼程序解决，两者分别进行，并行不悖。

一旦破产管理人接管破产财产后，诉讼或者仲裁继续进行，而不应久拖不决。

企业破产法保证了当事人的诉权，更有利于维护程序正义。

因此，对未结民事诉讼或仲裁应当中止，如未中止，破产管理人可以拒绝参加相关诉讼或者仲裁程序。

受理破产申请后，以债务人为当事人新提起的第一审民事诉讼，由受理破产案件的人民法院管辖。

对于破产程序开始前已经受理的有争议的破产派生诉讼，诉讼在原审法院继续进行，并且原告无需变更其诉讼请求。

疑问之四：上级人民法院能否受理破产派生诉讼案件民事诉讼法第一百七十七条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

第一百七十八条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

故有观点认为，如果严格按照企业破产法第二十一条规定的字面含义和通常使用方式进行解释，就与民事诉讼法的规定发生了冲突，受理破产申请的人民法院不应该将破产派生诉讼案件指定给下级人民法院审理，或者上级人民法院不应根据民事诉讼法级别管辖的规定管辖破产派生诉讼案件。

笔者认为，法律条文往往都是原则性和抽象性的规定，在适用时需要结合具体案件进行必要的解释。

破产法的立法目的在于充分保障有关利益主体的诉讼权利和实体权利。

因此，其设置更有利于对权利人从程序上和实体上加以保障。

法律文义所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过广，以致将不同之案型同置于一个法律规定之下，造成应对“不同之案型，为相同之处理”的情形。

为消除该缺失，以贯彻该规定之立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外，以符“不同之案型，应为不同之处理”的平等要求。

”笔者认为，在我国主要以案件的性质、案件影响的大小为标准来确定级别管辖，因此有必要借鉴世界上的通行做法，以争议的数额作为划分级别管辖的主导性标准、以案件的性质作为辅助性标准来确定级别管辖。

虽然，级别管辖仅涉及法院的内部分工，但对当事人的影响很大。

同时考虑到级别管辖毕竟属于派生管辖，与地域管辖这种原始管辖(管辖权恒定)的性质不同，故应对企业破产法第二十一条的规定作目的性限缩解释以解决人民法院受理破产案件范围过宽的问题。

所以，上级人民法院不能受理破产派生诉讼案件，破产案件需要管辖的，依照民事诉讼法第三十七条、第三十九条的规定办理。

二、破产管理人在破产派生诉讼案件中的诉讼地位在破产派生诉讼中，当事人究竟应列债务人还是破产管理人是司法实践中争议较大的问题。

有观点认为，应列债务人为当事人，破产管理人只能作为债务人的法定代表人或者委托代理人参加诉讼。

理由是，第一，在相关诉讼中，债务人是实体权利义务人，破产管理人只是根据法律规定处理破产事务，与争议标的并无实质上的利害关系。

第二，企业破产法采破产受理主义，参照最高人民法院《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后当事人地位列明的有关会议纪要》的规定，企业法人在被注销之前仍然存续。

第三，根据企业破产法第二十五条的规定，破产管理人的职责之一就是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。

另有观点认为，应列破产管理人为当事人。

理由在于：首先，破产法规定破产管理人应向人民法院及债权人会议负责。

其次，破产管理人并非债务人的代理人，具有独立的法律地位，依自己的意思独立为管理行为。

再次，赋予破产管理人独立的诉讼主体地位也是各国破产法的普遍做法。

笔者认为，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，包括破产申请受理时已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，均以债务人名义作为诉讼主体参加诉讼，破产管理人作为债务人的法定代表人或者委托代理人参加诉讼，但涉及企业破产法第四章规定的债务人财产及共益债务的诉讼则应列破产管理人为当事人。

理由在于：首先，各国破产法一般都赋予破产管理人以诉讼实施权，破产管理人可以在相关诉讼中独立成为原告或者被告。

如日本破产法第162条规定，有关破产财团的诉讼以破产管理人为原告或被告。

德国支付不能法第85条、第86条规定，破产宣告时债务人的主动诉讼与被动诉讼均由支付不能管理人承受。

美国破产法典第323条规定，破产信托人为破产财团的代表，并以自己的名义起诉和应诉。

应该明确的是大陆法系采破产财团机关说，英美法系采受信托理论，分别构建破产管理人制度。

破产财团代表说利用权利客体的人格化这一特定法律技术解释破产财团的地位，弥补了其他学说的不足，但“人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产法人之间的财产与责任关系的难题”。

受信托理论固然渗透了“实践理性品格”，但破产管理人的委托人、受益人的地位决定了无法适用普通信托理论。

其次，企业破产法规定，破产管理人是一个法定的机构，不完全代表特定方(如债权人)的利益，而是代表破产程序中所有参与者的利益，可以以自己的名义成为原告或者被告，如破产管理人有权提起撤销权诉讼，有权提起确认债务人处分财产行为无效之诉，有权追回被高管侵占的企业财产等。

再次，依照民事诉讼理论，有权利能力的人有诉讼当事人能力，学说上称为实质上的当事人。

无权利能力的人有诉讼当事人能力，学说上称为形式上的当事人。

对于形式上的当事人为何在实体法上无权利能力在诉讼法上却要承认其有诉讼当事人的能力这一问题尚存有争议，主要有三种学说，例外说(社会实际需要说)、扩大诉讼功能说和补充说。