论涉外无因管理的法律适用

论涉外无因管理的法律适用摘要：无因管理起源于罗马法，其制度历史悠久、内容丰富，在债法体系中占据着重要位置。

与其他民事法律制度相比，无因管理制度与不当得利制度最为突出的特点是其在各国法制上的巨大差异，构成了两大法系最为突出的不同点。

1如今国际私法学界对无因管理及其法律适用给予了越来越多的关注，无因管理制度得以快速发展，但作为大陆法系的我国在无因管理制度方面的法律相对滞后，建立完善的无因管理制度及其法律适用的规则已迫在眉睫。

在此背景下，本文通过无因管理概说、无因管理的法律冲突、无因管理的法律适用、我国涉外无因管理的法律适用四大部分来对无因管理制度及其法律适用进行探讨，进而提出完善我国无因管理制度及其法律适用的建议。

关键词：无因管理返还请求权法律冲突法律适用一、无因管理概说（一）无因管理的概念渊源1.无因管理的概念无因管理，是指行为人在对他人无承担法定义务或者约定义务的情况下，为使他人的财产利益或者人身利益免受侵害，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

无因管理在罗马法中的称谓是“事务管理”（negotiorum gestio），《法国民法典》沿袭罗马法，亦将其称为“事务管理”（gestion d＇affaires），《德国民法典》中无因管理被称为“未受委托管理他人事务”（Geschäftsführung ohne Auftrag）。

可以看出，《德国民法典》对“为受委托”的强调更准确地突出了无因管理之既无权利亦无义务而管理他人事务的特点。

“无因”，是指无法律上义务而言，“管理”，应该做宽泛的理解，包括但不限于保全、处分、保管、改良等行为。

在无因管理中，管理他人事务的人被称为管理人（gerant），而事务被管理的人则被称为被管理人（gere）或者本人（maitre）。

管理人可以就因管理被管理人的事务而支出的费用或者遭受的损害向被管理人提出补偿或者赔偿的请求。

同时，管理人对被管理人应当承担因自己没有尽到合理注意义务而导致被管理人遭受损害的损害赔偿责任。

管理人与被管理人之间形成的这种债权债务关系，被称为无因管理之债。

在日常生活中，无因管理的例子枚不胜举，诸如救助昏迷在道路上的陌生人，为他人清偿债务，收留他人离家迷路的儿童，在暴风雨来临之前为出门的邻居抢修房屋等等都是现实生活中的无因管理。

在上述提到的为他人清偿债务事例中，如果清偿前，债务人甲与为其清偿债务者乙达成协议，以某些条件让乙代为清偿，那么乙的清偿行为只是履行了约定的义务，而不能称为无因管理。

再如，甲失踪多年被宣告为失踪人，乙被指定为财产代管人，尔后对甲名下的财产进行管理；父母对未成年子女特有财产的管理；乙受身在国外的甲委托，将甲在国内某市的公寓一套出租于丙。

前两者是履行自己的法律义务，后者是履行约定义务，均不是无因管理。

2.无因管理的历史渊源无因管理制度源自罗马法，其制度理念来源于“本人之利益”（Utilitas Dominorum）或“不在者之利益”（Utilitas Absentium），无因管理创设的目的旨在保护本人的利益。

2拉丁语中将无因管理称为Negotiorum gestio，指管理他人事务，最早适用于为不在之人（尤其是远征在外的军人）管理事务。

3无因管理在罗马法中的演变可以分为以下几个阶段：(1)不受法律调整阶段：在《艾布体亚法》（Lex Aebutia，约公元前149-126年间1陈传荣著：《国际私法各论集》，五南图书出版社公司（台北）1998年版，第126页。

2王利明著：《民商法研究》，法律出版社2001年12月第2版，第663页。

3王泽鉴著：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第325—326页。

颁布）以前，无因管理并不受法律的调整。

4（2）限制调整阶段：在法定诉讼时期，法律中规定对远征在外的军人，如其财物被盗，所有市民均可以被害人名义对窃贼提起盗窃之诉。

（3）扩大调整阶段：基于以上的法律规定，在程式诉讼时期，大法官比照该法将原本只适用于军人的情形推广适用于因各种原因离家的人，认为离家的人回家以后，有权要求为其管理事务的人交回所管理的事务，对于期间产生的纠纷可以诉诸于法律进行解决，管理事务者也可以在诉讼中要求偿还付出的费用。

（4）正式调整阶段：到了共和国末叶，法律中具体规定了双方当事人的权利和义务，管理事务的人不再限于在诉讼中消极地防卫，且有了积极的诉讼权利，在无因管理当事人间产生了准契约关系，无因管理已由市民法正式予以调整。

近现代各国民法对罗马法中具体的无因管理诉权进行不同程度的抽象，进而建构起一般性的无因管理制度，在这一般性制度基础上又发展为各种具体的类型化实在。

5例如，受罗马法关于准契约的影响，法国1804年民法典将无因管理作为准契约形式规定下来。

直到目前，无论是法国学说还是法国判例，都将无因管理看作准契约的一种形式。

1900年《德国民法典》没有仿效罗马法采用准契约的概念，而是突破罗马法体系，将无因管理作为独立的制度加以规定，但在编排体例上，德国法却将无因管理放在委任之后，把它视为未受委任而管理他人事务的合同。

《日本民法典》将无因管理与契约等形式并列，作为债的发生依据，并在此基础上构成了债法的基本结构。

在英美法系，无因管理与不当得利一样属于准合同（Quasi Contract）的范畴。

由此可见，无因管理制度的产生、发展历经了由具体到抽象，由抽象到具体的发展过程。

6（二）无因管理的理论依据无因管理制度的理论依据是无因管理制度合理存在的依据。

无因管理制度虽然有着悠久的历史，但这一制度至今一直存在争议。

之所以存在争议，主要是因为对无因管理制度的理论依据的合理性存在质疑。

而且大陆法系无因管理制度和英美法系的类似无因管理制度（因英美法系中并无无因管理这一概念，本文将其相关制度称为类似无因管理制度）是基于不同的基础建立的。

下面通过分析两大法系对于无因管理制度的理论依据，探讨无因管理制度合理存在的理论依据。

1.大陆法系无因管理的理论依据（1）利他主义它是目前影响最大的无因管理的理论基础，也是目前得到广泛认同的理论。

对于利他主义，可以从三方面上来理解。

第一是单纯的利他主义。

也就是仅仅考虑本人的利益，完全不考虑管理人的利益。

不过如今这样的利他主义早已被摒弃。

第二是平衡的利他主义。

即同时考虑本人与管理者的利益。

这是当今采用利他主义所普遍考虑的。

无因管理制度如果过于考虑管理人的利益，势必会导致本人的自主权被干涉。

反过来说，如果过于考虑本人的利益，就会忽略人的社会性，人不应该是孤立的个体，应该互相帮助。

只有将两者调和，达到一种平衡，才能发挥无因管理制度的价值，既保护本人的利益又不会对管理人产生太重的负担。

第三个方面是不完全的利他主义。

即管理人在管理本人事务时，同时也是出于对自己利益考虑的。

管理人的管理行为虽只有一部分是利他主义的，但仍可视之为无因管理。

这种利他主义目前已经得到学界的普遍认可。

（2）不公平牺牲说不公平牺牲说认为管理人对于他的劳务和工作应该得到偿还或补偿。

如果本人不4周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第773页。

5洪学军：《无因管理制度研究》，载于《池州专科学院学报》2003年第3期。

6王丽香：《无因管理的法律适用》[D] ，中国政法大学，2008。

对管理人管理事务所花费的时间和金钱进行偿还的话，就会对管理人造成不公平的牺牲，这是不合理的。

可以看出本学说仅仅考虑了管理者的不公平牺牲，没考虑本人也可能会遭到不公平牺牲的可能。

2.英美法系类似无因管理的理论依据（1）默示合同理论这是类似无因管理制度早期的理论根据。

认为只要被告明示负担偿还义务或者承诺履行债务，法院即可推定协议系“默示在被告的行为之中”，这就是默示合同理论。

默示合同是一个真正的合同，这种制度是在没有真正合同的情况下，在法律上强加给当事人一个合同。

默示合同理论受到了绝大多数学者的批评，如今，英美法系已经完全摒弃了默示合同理论。

（2）准契约理论“准契约”是由罗马法首创的概念，是除契约、侵权行为等以外的债的发生原因。

但英美法系中的准契约制度，范围要狭窄的多。

它是建立在衡平与正义理念之上的。

英美法系早期解决今天属于类似无因管理制度范围内的案件，就是通过准契约理论来解决的。

虽然准契约理论作为类似无因管理制度的理论依据在英美法系早己受到学界批判，但是英美法系还是保留了大量准契约痕迹。

（3）不当得利理论自从以不当得利为依据的《返还法重述》1937年在美国问世后，以不当得利作为返还请求权的理论依据，日益成为主流观点。

不当得利理论是指“一人因他人受损而不当得利，应当向他人作出返还。

”反之，若一人未获得不当得利，则不需要向他人作出返还。

不当得利理论解决了大陆法系无因管理制度在英美法系对应的制度的理论基础问题。

二、无因管理的法律冲突(一)法律理念的冲突1.大陆法系查士丁尼的《法学阶梯》认为:“无因管理是为了功利而接受的规则，以免为突然的匆促所强制而动身旅行，未托付任何人管理其事务的不在者抛弃其事务。

如果某人就付出的费用不享有任何诉权，肯定将无任何人照管这种事务。

”7换句话说，无因管理的目的是为了满足国家战争的需要——实现保护私人财产、增进社会财富。

但随着社会的发展，环境的改变，该观点在近现代的解释力方面已显露不足，有必要对无因管理的合理性作出新的阐释。

较为通行的解释是利他主义。

有学者认为利他主义在本质上是一种信念，即人不应该不顾他人利益而一味追求自己的利益。

利他主义的思想深深置根于文化、宗教、道德伦理之中。

人类社会中，很多时候需要社会互助来维持共同体的生活。

相倚互助，危难相济，是人类道德准则，当人们不能有效地控制和管理自己的财产时，需要有人主动代为管理，防止财产损失；当人们陷入困境无法进行自我救助时，需要有人主动地伸出援手，这些都是符合人类道德价值取向的。

而无因管理制度的建立，这种以法律的形式对人类道德准则进行固化的做法，是人类社会对从法律制度上对共同道德准则的肯定与认可。

无因管理合理性的另一个解释是“不公平牺牲说”。

该说认为，管理人对于他的劳务和工作应该得到偿还或补偿。

他的劳务和工作是资产的另一种形式，对其而言，其价值不低于他的有形财产，因此受领者不能不作出回应。

劳务和工作需要花费时间和金钱，不予以偿还或补偿，将使管理人遭受不公平的牺牲。

82.英美法系7[古罗马] 优士丁尼，前注11，第403页。

8沈达明著：《准合同法与返还法》，北京对外经济贸易大学出版社，1999年版，第254-255页。

英美法系中普通法有两个基本价值：自治和个人主义。

法律追求的价值目标影响法律的取向。

霍普(Hope)教授认为，自我引导或个人自治是英格兰民族的特征。

同属普通法系的美国法律也坚持个人主义至上。

所以被大陆法肯定的“好撒玛利亚人”，在英美法中是“好事的人”或“好管闲事的干预者(officious intermeddler )”。