利思想耶里内克的公法权

耶里内克的公法权利思想徐以祥格奥尔格·耶里内克(Georg Jellinek)对研究德国公法学的人来说是一个绕不开的人物，其对德国宪法理论的影响，在某种程度上可与奥托·迈尔(Otto Mayer)对德国行政法的影响相媲美。

耶里内克所生活的年代，是德国宪法学界名家辈出的年代，产生了卡尔·施密特(Karl Schmidt)、保罗·拉班德(Paul Laband)、赫尔曼·哈勒尔(Hermann Heller)等著名的宪法学者，然而，如论他们对当今德国宪法理论的影响程度，耶里内克无疑占据重要位置。

本文将以耶里内克的1892年出版的《公法权利体系》一书的内容为重点，对其公法权利思想进行介绍和评论。

一、耶里内克的学术经历和思想耶里内克的学术之路并非一帆风顺，在1872年和1874年分别获得哲学博士和法学博士后，于1876年在维也纳大学开始其学术生涯。

[1]由于其犹太人的血统和当时维也纳大学反犹学术势力的盛行，他在维也纳大学可谓备受打压。

1878年7月，他的教授资格论文《法，不法和刑罚的社会意义》( Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe)在维也纳大学被否决，一年以后，他才以《不法的分类》( Die Klassifikation des Un-rechts)通过法哲学的教授资格论文。

[2]随后在维也纳受海恩里希·拉姆马希(HeinrichLammasch)的委托开始其编外讲师的教学工作。

[3]柏林大学法学院在1889年向其颁发了教授资格论文答辩通过的相关手续证明。

[4] 1889年他在巴塞尔大学短暂担任教授职位，在1890年到海德堡大学担任教授后，才开始了其学术的黄金时期，其主要的著作都是在海德堡期间出版。

[5] 耶里内克对德国公法学理论的发展作出了两大重要贡献，一是国家学说，二是公法权利理论。

[6] 1900年出版的《国家通论》(Allgemeine Staatslehre)是其最重要的著作。

这一著作中所提出的国家的双面性理论，与同时代的汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)从法律规范角度去建构的国家学说以及马克斯·韦伯(Max Weber)从社会角度去建构的国家学说形成鲜明的对比，对国家提出了其独特的理论阐释体系。

按照他的理解，国家“一面是社会的构成，另一面是法律制度”，“因此获得法与社会二者均相关的认识，对探明国家法的问题具有重要意义。

”[7]《国家通论》被译为多种文字，马克斯·韦伯誉之为“是这个专业很少享有的殊荣”。

[8]公法权利理论是耶里内克的另一个重要贡献，他是德国公法权利理论最重要的奠基者之一。

1892年出版的《公法权利体系》( System der subjektivenoffentlichen Rechte)一书，奠定了其在德国公法权利理论发展中的重要地位。

耶里内克在1895年出版的《人权和公民权宣言》(Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte )，探讨了法国人权宣言的理论起源问题，是其公法权利理论的另一本著作，但这一本著作的影响力不能与《公法权利体系》等量齐观。

二、公法权利的一般理论在《公法权利体系》一书中，耶里内克集中阐述了他的公法权利理论。

这本著作分为总论和分论两个大的部分。

在总论部分，耶里内克阐述了国家的法律本质，个体公法权利的一般理论问题，公法权利和私法权利的区别和联系，以及主观权利和反射利益的区分等重大理论问题。

在分论部分，耶里内克分别讨论了个体的公法权利，国家和公法团体的公法权利，以及公法权利的产生、消灭、变更及法律保护问题。

在对之前的公法权利的相关研究进行综述和评论之后，耶里内克在总论部分的第二小节提出了公法研究所要解决的重要棘手问题，即公法权利何以在法学理论中成为可能，以及公法权利的体系如何构建的问题。

[9]在今天看来，公法权利何以成为可能似乎是一个伪问题，然而在本书出版时的1892年的德国法学理论界却绝非如此。

当时德国的公法理论中，公法主要被认为是一个客观的规范体系，公民个体的公法权利在当时的学者拉班德、奥托·迈尔的理论体系中所占的空间非常狭小。

[10]耶里内克建构其公法权利体系，首先要解决的是公法权利在理论上何以成为可能的问题。

耶里内克论证公法权利成为可能的理论支撑主要有两点。

首先，国家是一个具有法律人格的组织。

[11]根据基尔克(Gierke)所总结的团体人格思想，耶里内克把法律人格赋予国家，通过法律人格的赋予，国家成为一个法律的主体。

[12]法律主体都需要具有意志能力，通过其去实现法律利益。

国家法律人格的意志力量与个体的意志力量不同，其是一种统一的、多数人所追求的、体现多数人共同目的的意志能力，其法律人格的基础是公共事务和公共利益。

[13]其次，国家通过立法受到法律的自我约束(Sebstverpflichtung)。

[14]虽然国家的产生是居于法律以外的社会事实，但国家产生以后，其所有的行为都要按照国家的法律来加以评判。

[15]他把国家主权概念界定为：合法进行自我约束和自我决定的能力。

[16]因为从法律的面相看，国家作为一个法律人格，须受自己制定的法律的约束;否则国家的法律人格便无所依据，国家作为一个法律主体和其他法律主体之间的法律关系也无从展开。

通过国家的自我约束，国家对人民承担法律规定的义务，公民个体的公法权利成为可能，国家和公民之间的法律关系才能够形成。

在回答了公法权利可能性的理论问题之后，耶里内克讨论了公法权利的一系列基本理论问题。

他把公法权利界定为由法律规范所确认和保护的，以特定的利益为目的的人的意志力，其中，意志力被视为公法权利的形式，而利益才是公法权利的实体因素。

[17]他的界定融合了黑格尔的法哲学思想和耶林的利益法学的内核。

然而如果仅仅停留在此层面上，还无法把私法权利和公法权利进行区分，因为私法权利也是由法律规范所确认和保护的，以实现特定利益为目的的意志力。

耶里内克进一步分析了公法权利这一以特定利益为目的的意志力的独特之处。

他认为，法律的“能够”与法律的“可以”有着本质的不同。

[18]私法中的法律关系在法律和国家产生之前事实上就已经长期存在，[19]私法规范是一种“可以”类型的规范，因为私法规范实际上是对个体具有法律意义的自然自由行为的认可。

[20]在自然的自由领域，只要不妨碍他人的自然自由，就是应当被法律许可的;相反，如果法律规范“不许可”某种行为，其目的并不在于事实上消除此种违法行为。

[21]“不许可”的行为，由于仍然属于自然自由的范围，人们仍然可以进行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有请求司法机关法律保护的能力。

因此，按照耶里内克的观点，私法权利的意志力所涉及的对象是属于自然自由的范围。

与此不同，公法规范不是一种“可以”类型的规范，而是一种赋权型的规范。

通过公法权利的赋予，个体获得一种在自然状态中所不具有的能力，因此，这种公法权利本质上是一种法律的“能够”，私法中“不许可”的行为仍然可以在事实上进行，而公法中“不能够”的行为却无法在事实上被逾越[22]。

由于公法权利涉及的是一种法律的“能够”，而不是属于自然行为自由的范围。

所以公法权利的赋予被认为是扩展了法律主体的法律人格的空间。

“全部法律的能够创造了人格”，[23]所以在耶里内克的理论体系中，法律人格并非仅仅是一个静态的主体概念，还被理解为主体的一种法律能力，公法权利的赋予和剥夺会导致这种特定能力的变化。

[24]私法权利是以另一个平等主体为对象的，私法权利的增加和减少却对主体的人格不产生影响，所以私法权利原则上可以自由转让;与此不同，公法权利是一种居于公民和国家特殊稳定关系被赋予的一种能力，公法权利的赋予和限制剥夺会对主体的人格产生影响，所以公法权利被赋予后，只有在符合特定条件的前提下才能被限制或剥夺，自由转让在原则上是不成立的。

[25] 作为实现某种利益的意志能力(Wollenkonnen)，私法权利往往具体体现为私法的请求权，公法权利也与此类似。

私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，与此类推，公法请求权也产生于特定的法律状态(Rechtliche Zustande)。

[26]法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。

在私法中，要求某人交付某物的请求权可能来源于债权的法律地位，也可能来源于物权的法律地位，他认为这种原理可运用到公法中。

[27]耶里内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系，认为这种法律关系体现了公民与国家关系中不同的法律地位(Status)。

[28]公法请求权作为一种意志能力是一种表征，支持公法请求权的是公民与国家的不同的地位关系，即公民在与国家关系中的不同法律地位，相同的请求权的内容可服务于不同的目的，因此要深入到请求权的目的结构中，分析请求权所服务和保障的法律状态和地位。

[29]三、个体的4种地位耶里内克把个体与国家的地位关系界定为4种，即被动地位、消极地位、积极地位、参与地位，其中，被动地位导致个体对国家的服从义务，不能够支持个体的公法权利。

而消极地位、积极地位、参与地位则支持公民个体的公法权利。

(一)被动地位(Der passive Status)被动地位简言之即服从的地位，即个人在其个人的义务范围内服从于国家的义务要求和禁令。

[30]个人服从国家规定的义务包括履行特定行为的义务(如缴纳税收的义务)和不从事国家禁止行为的义务，与个体的服从义务相对应的是国家的职权。

耶里内克赋予这种服从的地位两种含义：其一，处于被动地位的个体服从国家针对其所设定的任何一种义务要求或禁止令。

其二，处于整体的民众或阶层中的个体服从于国家对整体的民众或阶层所设定的义务要求或禁止令。

[31]在服从关系中，国家可借助具体的规范形态的帮助来设定各种具体的义务，被动的地位关系是对各种具体的规范形态的抽象和总括[32]。

(二)消极地位(Der negative Status)按照耶里内克的界定，消极地位关系所指向的是个体的自由空间，即国家赋予国家成员的自己主宰的、没有国家介人和国家强制的空间，在这个个体的自由的空间中，个体通过其自由的行为来实现其个体的目的。

[33]耶里内克采纳了当时欧洲流行的自然权利和社会契约的理论作为消极地位的理论依据，即国家产生于公民个体对自己部分权利的让渡，个体牺牲部分自由成立国家的目的在于确保个体的安全和确保个体能够享受到未让渡给国家的剩余的自然自由。

因此，国家不能侵犯个体所保有的自由空间，国家对个体自由和空间的侵入必须正当化和合法化，[34]个体不应当服从国家违法的义务要求并居于国家认可的自由有权请求国家不干涉其自由空间，撤销越逾规范的强制命令。