兼论作品独创性及判断侵权

兼论作品独创性及判断侵权兼论作品独创性及判断侵权前言：11世纪中国活字印刷术的发明，为世界文化、思想的传播起到了划时代的作用。

自此，作品的载体——图书才真正成为一种可以普遍流通的文化商品。

而作者和出版商们要求独享出版利益的呼声也随之日益高涨。

从近代英国版权法诞生至今约300年间，作品受到的保护也因作品类型的不断扩展而得到完善。

但是，人们对于作品保护的对象及判断所产生的分析、争议，却从来没有停止过。

本文根据我国著作权保护立法，结合司法实践中具体案例，就作品独创性及判断侵权的问题略作阐述，以求同仁共鸣。

一、作品独创性的内涵作品一词起源于英文“Writings”，原意为“手稿或印刷品”，但其内涵现已不再局限于此，可以被解释为包括所有的，体现了创造性的智力劳动或美学劳动成果的有形表述[1]。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“……一、…文学艺术作品‟一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品以及与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品”。

我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

《著作权法》第四条则规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。

从上述规定可以得出，能够享有著作权保护的作品，除了内容、主题不得违反国家法律外，还应当具有以下几个要件：一、既然是智力成果，那么作品应该表现一定的思想、情感或事实及现象等；二、作品是著作权的客体，是无形的，但由于有了一定载体，才能使无形的作品能够被人所感知、传播。

这也就是作品的另一个特性——可复制性。

三、体现了作者本人的创作意图、构思、手法、风格、形式等多种指标，即作品最重要的特征——独创性。

由于独创性是判断作品是否受保护的重要条件，人们对于如何定义独创性的争论一直很激烈。

有人甚至认为版权中的独创性是指该作品应当与此前已有任何作品不同，将它和专利法中规定的“新颖性”、“创造性”划等号。

但笔者以为，著作表现形式的判断与专利创造发明的判断标准存在明显的不同。

根据我国《专利法》第二十二条规定，“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

”可见，新颖性对发明创造的要求是首创性，不公知，也不公用——即“前所未有”，其重点在于“新”。

并且，专利法对创造性的要求也很高：“比申请日以前已有的技术有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

”如前所述，作品是“通过心灵而且由心灵的创造活动产生出来” [2]，因此独创性的第一含义是：作者本人独自对作品付出了创造性劳动，而非抄袭他人作品。

其次，由于作品是对文艺美术或科学的表述，作者付出了独立的智力创作，在一定程度上显出作者的个性，因此，它在表述上具有最低的创造性。

甚至，如果符合第一含义的条件，即便不同作者的作品之间存在极其近似乃至相同的状况，也不影响作品独创性的成立（当然这种全部相同情况仅存在于理论上，在实践中出现的几率微乎其微，原因在于进行创作的作者思维、创作习惯、能力、条件不可能完全一样）。

因此“独创性”的要求实际上是指“自主完成”，其重点在于“独”。

和专利法的新颖性要求相比，不仅重点不同，而且在创造性的要求上也不一样。

二、作品独创性的对象然而，仅仅依据上述抽象的概念去判断作品保护的要件，仍是远远不够的。

原因在于：判断作品是否具有独创性的同时，人们还必须解决另一个重要的问题——独创性是针对什么对象而言？是“作者经过智力劳动所产生的构思、内容” ？还是“同样经过智力劳动的对构思的表达呢”？它如影子一样伴随着独创性的判断过程。

而当作品涉及商业经营或科学领域时，人们对这一问题的困惑尤为明显。

例如：1998年7月，某公司在报纸上发布征集一场大型酒类营销活动企划方案的广告，某营销人员根据自己多年的经验和对该市场领域的了解，起草了详尽的书面文件并发送给该公司，但一直未得回音。

其后，该营销人员无意中发现此公司正在举行的广告活动与自己起草的策划方案文件基本一致，经与该公司交涉未果，遂以侵犯著作权为由起诉至法院。

法院经过审理，对原告的指控未予支持。

判决中称：虽然原告对于其企划方案构思，以及该构思方案的表达都付出了创造性劳动，但是，版权法所关注的只是作品最初完成时所体现在人们面前的那种外在形式，而本案的作品是书面企划方案，故能够得到保护仅仅是企划方案的外在表达。

尽管被告实施了与原告构思一致的商业广告活动，但这种实施并非著作权法意义上的复制作品行为，因此不能认定为对原告作品版权的侵犯。

这一案例，比较明确的阐述了作品独创性的分析对象。

实际上，国内外的有关法律、国际协定对此也有规定。

美国《版权法》第102条b款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论他们在作品中是以何种形式描述、解释、说明或体现的” [3]。

我国《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及软件开发所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第9条2款也规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”。

基于上述规定，可以得出这样的结论：版权对于作品的独创性要求，是指作者在多大程度上运用自己的智慧，采用各种已有或新的要素（如文字、音符、色彩等）来表达自己的思想或内容，它并不要求作品的内容不能与他人一样，也不要求用于表达的要素必须是全新的。

这一点，在地图、编年列表等实用性作品上，反映得更加明显。

地图是“根据一定的法则将地球以及其它天体间的现象进行综合分析，以求建立起地球及其它天体与平面间的相互关系，并以专门的符号将其表现于不同载体之上的图形作品” [4]。

地图的作用，决定了其追求的首要目标是科学、精确而非悦目（即艺术美感），具体表现为：其一，平面上所标注的地理信息在经纬网上的相对位置（如道路的走向布局、重要建筑物的方位等）应当准确，不能进行随意的勾绘；其二，必须具备标准的要素，如境界线、水系线、居民地、交通线等。

甚至，地图行业发展过程中，对某些要素的标记符号也形成了约定俗成的表示方式（如以黑白相间线条表示铁路线）。

所有这些，都使得人们不禁会产生疑问：内容以及内容的标注表达都有如此多的清规戒律，作者自由创作的空间似乎已被压缩至极限，难道它还存在独创性吗？答案是肯定的。

由于地图是根据人们的不同需要而对不同范围内的地理信息的一种综合反映，因此其所表现的对象是有限的，作者要根据特定目的、用途，来取舍境界线、水系线、交通线、居民地等要素，并选用特定的比例尺加以反映。

这实际上已经为作者进行自由创作提供了合适的空间。

此外，在忠实于地理事实的前提下，作者至少可以自由采用不同颜色、长短、宽窄的线条、图案等形式，来标注界线、表示山河、沼泽、道路等，最为直观的例子是：作者可以根据其思维，自由地选择不同字体和位置来标注道路的名称。

甚至，为了迎合人们在美观、艺术上对地图所提出的要求，作者可能力图实现科学与艺术的有机结合。

例如，根据地图作品反映主题的需要，对不同区域的色彩明暗、冷暖过渡、面积比对等进行调整，以达到丰富图面、增强视觉感的目的。

这实际上已经是美学知识在地图中的反映和应用。

所有这些，都使得作者对地理空间信息进行独创地表达成为可能，哪怕这种独创的空间、程度很小，但对于反映作者的独立思维和智力劳动来说，它已经足够了，因此，我国《著作权法》、《著作权法实施条例》都将“地图作品”列入可保护作品的范畴。

在1993年辞海出版社等诉海南出版社侵犯《历史纪年表》、《少数民族简表》著作权一案中，同样发生了如何判断年表等实用性作品独创性的问题：被告认为原告的《历史纪年表》反映的是历史事件，内容来自早先同类年表和专家考据文章的附表，《少数民族简表》对于收录的民族数量、民族名称变化不允许有任何独创，其他先出的同类表格也有按国家承认的次序来编排的……因此，这两个表没有独创性，不构成著作权法所保护的作品”[5]。

但法院经过审理后，对辞海、年表这类有着严谨要求的作品是否具有独创性的问题作出了精辟的论断：“……《纪年表》并非单一的时间表，作者对有关历史事件进行了考证和选择，并且设计了供不同使用者进行检索的标记和编排方式，因此，不同的编者，根据不同的出发点和用途，可以自己设定栏目使读者更方便、快捷、科学地使用历史数据，这足以使《纪年表》的表现形式不相同。

而《少数民族简表》可以根据读者的目的和兴趣，按照人口数、分布地区、笔划、被承认时间先后、英文字头的次序等作不同形式的排列，能够表现出差异性。

……实际上，享有权利的是表，而非数据，上述表格并非只有唯一表达形式的“事实作品”，而且，它们与先前已有的类似表相比，其在内容选择、编排上仍不同；体现了独创性，符合作品的构成要件……”[6]。

这种分析和判断标准，在“汇编作品”、“数据库”版权纠纷中，也得到了运用，产生了重要的影响。

从上述案件可以看出，独创性并不意味着要求全部表现形式都必须具有新颖性或者是前所未有性。

只要作者为内容的选择和表达付出了智力劳动，哪怕使用行业上已确定的带有一定通用性的符号，也不影响其独创性的成立。

除非某种构思、观念只有一种或有限的几种表述时，“版权法才可能既不保护构思、观念，也不保护表述”[7]。

否则，法律就可能基于作品拥有最低的独创性而给予其保护。

相对于企划方案、地图、编年列表等更偏向实用的作品而言，美术、音乐等艺术性作品的创作空间，要大得多，存在独创性的可能自然也不言而喻。

然而，人们对这两类作品独创性的判断，尤其当作者在已有作品的基础上进行创作，需达到何种程度才具有独创性的问题上，仍存在很大争议。

笔者代理的电视连续剧《长征》主题歌——《十送红军》著作权纠纷案，即是一典型例子[8]：原告王庸于1959年国庆前夕因歌舞演出需要，以井冈山劳模赴京向北京毛主席献礼的歌词内容为基础，在江西民歌赣南采茶调《长歌》（多为当地流行的送别亲人时所唱歌谣）基础上加以修改，写成《送同志哥上北京》曲谱（以下简称《送》），演出后受到好评，并于1960年参加江西省文艺汇演，后该曲被编入不同时期的音乐刊物中，但这些刊物并未标明王庸的姓名和身份，甚至将该作品定义为“江西民歌”。