论调解在行政诉讼中的可行性

在行政审判实践中，对可能要判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的案件，许多法院都会向被告指出其行为违法之所在，说服其依法自行纠正自己的行为，然后再对原告作解释、说服的工作，促成以被告撤销、变更或作出行政行为、原告撤诉而告结案，这实际上与民事审判的调解性质一致。

从而，《行政诉讼法》第五十条规定的“人民法院审理行政案件，不适用调解”受到了极大的挑战。

实践也证明了调解在行政审判中的作用，它能将法律效果与社会效果达到最大的统一，对所有行政案件的审理禁止调解的规定过于硬性。

因此，笔者主张对可能要被判决撤销或变更被诉具体行政行为或者是判决被告履行职责的这部份案件，应当允许进行调解。

一、行政审判的一切工作都应该围绕行政诉讼的立法目的进行，从解决纠纷的角度出发，只要不与行政审判的目的相违背，不损害国家和他人利益，任何可行的审判方式方法都应该允许适用。

行政诉讼适用调解的方式与行政诉讼的立法目的是相一致的。

我国行政诉讼的立法目的一是为了保护相对人的合法权益，二是监督行政机关依法行政，三是保证人民法院正确、及时审理行政案件。

而司法对行政的监督主要是通过法院对违法的行政行为予以纠正而实现的，换言之，对违法的行政行为予以纠正是司法监督行政机关依法行政的途径，这种纠正当然可以由法院实施，但也可以由行政机关自行行使这种纠正权，至目前为止，在理论与实践中，人们一致认同行政机关撤销自身作出的行政行为的权力，这种权力实质是行政机关职权和职责的组成部分，并不因诉讼正在进行而被冻结，对此，《行政诉讼法》第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，……”的规定也作了肯定，所以，在法院审理过程中，行政机关可以撤销、变更原来的行政行为和作出新的行政行为，这就为行政诉讼建立调解成为可能。

那么，在法院的调解下，被告自行履行其职责作出行政行为或撤销、变更其违法的行政行为，同样起到违法行为被予以纠正的作用，达到监督被告依法行政的目的。

而依法行政与原告的利益是互为一体的，正因为违法行为的存在才导致原告的利益被侵害，违法行为被纠正了，侵害也就消除了，从而也就达到了保护原告合法权益的目的。

把调解引入行政审判也是审判实践的需要。

“据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至1996年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5、41.7、44.3、50.6和53.9”。

（1），由此可见，撤诉的数字在逐年增长，撤诉已成为行政审判的主要结案方式，撤诉的这部份案件中不排除相当多的案件就是因为法院的上述工作方法，使被告作出让步，原告达到目的所致。

当然有人认为这是法院通过教育促使原被告双方庭外和解而不是调解，但众所周知，调解与和解的区别在于是否有法院的介入，当事人双方这种在法院的参与下达成的协议，其性质应归属于调解而不是和解。

笔者认为这是因为《行政诉讼法》第五十条的规定，才使得法官的这种审判方式登不上大雅之堂，还要“犹抱琵琶半遮面”地借庭外和解之名来规避法律。

明明是规避法律，众多法院为何不约而同地长期乐此不疲呢？首先，行政审判的顺利进行既需要内部机制的建立和完善，也需要外部因素提供一块营养充足的土壤。

在我国，由于行政权的过分强大和司法权的相对弱小，以及法院人事权、财产权受制于行政机关等一系列的社会现实，使行政审判遇到的阻力与困难还相当大，对于要判行政机关败诉的一些案件，法院欲判还休。

而且，任何判决都是需要被执行的，否则一纸空文的判决没有任何意义，而目前法院对民商案件判决的执行通常已很困难，更不用说对具有广泛的社会关系和政治权力的行政案件的被告—行政机关了。

但如果在行政审判中设置调解，经过了调解后，一来使被告认识到自己的行为确实违法了，促使其自行纠正，双方达成协议的还免去以后的强制执行
程序；即使最后没有达到调解的预期效果，但仍然会使被告从心底里明白自己违法之所在，从心理上更容易接受败诉的后果，减少其对行政案件的干预；二来如果由被告自行对其行为进行撤销、变更或作出，原告撤诉而结案，法院制作的文书只表述准许原告撤诉，不会在文书中认定被告违法、败诉，被告从面子上更容易接受这种这种名义上原告撤诉、实际上被告败诉的方式，从而减轻法院的压力，让法院能顺利地审结案件，达到行政诉讼的第三个目的，同时客观上这也能避免原告“嬴一阵子，输一辈子”的出现，鼓励更多的相对人通过行政诉讼保护自己的合法权益，更有利于行政审判的健康发展。

其次，调解能更直接地实现原告利益的保护，减少诉累。

由于司法权与行政权互不能侵犯，现行的《行政诉讼法》也规定法院只能对显失公正的行政处罚可以判决变更，故对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更。

但对大多数原告来说，其利益真正得到保护是需要改变行政行为才能实现的，撤销违法行为仅是实现其利益的前半部份，所以当事人真正的目的更多的时候不能通过法院的判决直接实现，而需要行政权的后续即要行政机关重新再作出一个行政行为才能完成。

一个行政行为的作出有其法定的程序，需要相当的时间，而如果当事人对新的行为不服的话，又要进行新的一轮诉讼，增加了行政纠纷解决的时间，而且，所有以判决形式结案的案件，都有可能引发二审程序，原告利益保护的实现就更遥遥无期了，并因此而增加了当事人的诉讼成本与诉累。

相反，如果将调解引入行政诉讼，在法院的主持下由行政机关将自己的违法行为依法作出改变，可直接达到原告的目的，实现原告利益的保护；即使由于行政机关职权法定，这种依法改变不能达到原告的愿望，但由于改变后的行为是一个合法的行为，法院作为调解的主持者可以依照法律向原告阐明行政行为不能达到其愿望的原因，使原告明白其要求与法律不相符之处，促使双方达成协议，使行政纠纷在一次的诉讼中彻底解决，连二审程序都省略掉，大大节省了诉讼时间与成本，还能减少原被告双方的对立情绪，达到定纷止争的目的。

因此，实践中，许多法院在综合考虑自身面临的问题与充分保护原告利益的基础上，更乐于采取既可免遭压力、又可保护原告利益的调解方式方法来审结行政案件。

在行政审判中建立调解制度也是我国社会现实的需要。

虽然“依法治国”已成为我国的治国方略，但由于我国目前正处在市场经济发育阶段，社会转型时期，加上我国缺少法治传统、法律不健全、执法者水平不高、群众守法意识淡薄等一系列的社会现实，法治的基础尚不具备，从而，当前有关部门在管理各项事务时，“还不能事事、处处惟法是行”（2），“不可能完全排斥非法律手段的运用”（3），改变这样的一种状况，“至少需要一百年时间。

”（4）在这样的社会现实之下，必然大量出现行政行为的合法性、不损害国家利益、公共利益和保护当事人合法权益的冲突。

行政审判要解决好这种冲突，关键在于平衡好各种利益，而平衡利益的最好办法就是调解。

例如关于拆迁许可证的诉讼，拆迁人有拆迁许可证就可以拆迁，但在拆迁过程中，有些具体行政行为违法，这时对该行为是否依法撤销呢？由于拆迁行为中涉及到大批拆迁户的根本利益，如果支持原告的诉讼请求撤销该行政行为，则不仅影响其他众多拆迁合同的效力，而且会使公共利益受到损害；如果不支持原告的请求，则其合法权益得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。

法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥其主观能动性，可以从经济补偿的角度对拆迁人与被拆迁人进行调解，对被拆迁人的利益从经济方面进行补救以体现保护，又不阻碍拆迁的正常进行，确保公共利益不受到损害，较为妥善地解决这种冲突。

二、现行的《行政诉讼法》不允许审理行政案件引入调解，是立法者过份考虑了被告权力法定，不能任意处分。

当然，没人能否认行政机关的职责权限由法律、法规事先作出规定，
也没人能否认行政机关不具有任意处分实体的权利。

然而，我们考虑的行政诉讼的调解是一种有限的调解，建立在被告行为违法的基础上。

虽然行政权力法定，任何人不能完全自由处分，但当行政权力的行使处在违法状态时，经法院调解，由行政机关自行撤销、变更其行为，无论如何也不能说是行政机关放弃和自由处分其法定职权，相反则是对其原来自由处分法定权力的纠正，由“自由处分”回到“依法行使”的轨道上来。

过分强调被告权力法定和不能任意处分而禁止在一切行政审判中适用调解，这种考虑首先忽视了实践中行政机关存在错误行使权力甚至滥用权力的可能性。

据最高人民法院公布的数字显示，全国各级人民法院1989年到1999年间共判决维持的案件为97174件，占全部审结案件的17.6，而同期判决撤销、变更、履行职责的案件为102666件，占全部审结案件的18.6（5），这个比例比维持的还要高，这就充分说明我国行政机关目前在执法过程中不正当行使权力的现象实实在在地存在着，成为在行政审判中建立调解制度的事实前提。

其次，这种考虑还忽视了行政机关的自由裁量权。

虽然行政机关权力法定，但其还是享有自由裁量权的。

所谓自由裁量权，是指行政机关在行政管理活动过程中，对于法律、法规、规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的行政事项，以自己的意志主动作出某种决定。

我们随手拈来一些行政法律或法规，就可以发现绝大部份的法律法规规定行政机关作出行政行为有多种方式，可以选择适用，例如《治安管理处罚条例》第二十条规定“有下列妨害公共安全行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……”，其他条文亦有类似的规定。

“立法者既不可能对现实生活中千差万别的事物进行完全准确的描述和精当的概括，也不可能对将来进行精确的预测。

鉴于此，立法者为了使成文法不致因生活事实的日新月异而朝令夕改，不得不在法律中留下大量不确定的概念和弹性条款。

”（6）同时，由于行政管理所涉及的范围相当广泛，面对的情况也相对复杂，法律不可能对每个具体事项和行政事态都作出明文规定，而且再完备的法律，也会有其盲点，这是由法律的滞后所决定而任何法律都无法克服的，所以“现实中往往会出现法律没有涉及到的‘空白地带’，或涉及到但不甚明确的（7）“而在处理有关空白地带的行政事务时，可针对具体情形运用自由裁量权。

”‘模糊地带’。

”
（8）正是这种自由裁量权，使行政机关在某种情况下，有权选择一定的方式、一定的手段和一定的措施来灵活处理行政事务，也就是说，虽然行政机关不能完全自由地处分其权力，但其法律赋予其自由裁量的范围内可以依照法律的规定适当地行使处分权。

行政机关的这种自由裁量权成为建立行政诉讼调解制度的法理依据。

行政诉讼中的和解既然是被允许的，即是承认了行政机关相应的实体处分权。

而这种实体处分权在和解中因没有相应的监督，可能会存在被滥用的现象，而在调解制度中，因为法院的加入，法院所作的调解不能违反法律的规定，这就制约了行政机关实体处分权的行使不能超过法律赋予的幅度，防止行政行为从一种违法走向另一种违法，实际上又起到了司法对行政的监督作用，更加符合行政诉讼的目的。

注释：
（1）应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。

（3）同上。

（4）同上。

（5）据最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2000年12月第1版第294页数字统计。

（6）羊琴：《行政诉讼举证责任与司法自由裁量权》，《广东法官》总第14期第14页。

（7）关保英：《行政法的价值定位》，中国政治大学出版社1997年8月第1版，第157页。

（8）同上。

林辉芳。