论贪污罪与受贿罪区别之辩护

论贪污罪与受贿罪区别之辩护黄家焱福建金磊律师事务所福建龙岩 364000 【内容提要】有人说：“只要有官员的地方就会有贪污受贿。

”诚然，无论是资本主义社会，还是社会主义社会，贪污贿赂始终是各国无法避免的社会问题。

近年来，随着权利私欲的日益膨胀，越来越多的官员甘愿铤而走险，贪污受贿现象更是愈演愈烈，呈现高发趋势。

刑法第三百八十三条对贪污罪的量刑标准和幅度作了明确规定，然而，对受贿罪却没有规定一个单独的量刑标准，而是依附于贪污罪的量刑标准。

然而两罪毕竟是不同的犯罪，两罪在量刑和实践上存在很大的区别。

因此作为一个刑辩律师如何就两罪之间的主要区别作出有理有据之辩显得尤为重要。

【关键词】贪污罪受贿罪区别辩护一、案情简介2007年初，连城县连政综（2007）66号永武高速公路征地拆迁补偿安臵工作实施意见颁布实施。

同年4月26日，连城县文亨乡成立文亨乡永武高速公路征地拆迁安臵工作协调小组。

文亨乡福地村相应成立以文亨乡党委宣传委员、福地村挂村领导吴七星为组长，村支部书记李昌其、村主任罗积红为副组长，村两委成员罗传歆、罗积铭、罗土养、江道荣及村聘用会计童庆彪为成员的高速公路征迁领导小组。

公诉机关在起诉书中指控，在2007年至2008年间，被告人罗积红、吴七星、李昌其利用负责和协助连城县文亨乡福地村高速公路征迁安臵工作的职务便利，在被告人邰小东积极协助下，采取冒用他人名字虚报、虚增征迁的坟墓数量、征用的土地面积和私自截留征地补偿款等骗取、侵吞的方式贪污高速公路征地补偿款。

其中被告人罗积红伙同他人共同贪污计人民币336337元，个人得款计人民币105252.3元，个人贪污计人民币36121.5元，共贪污得款计人民币141373.8元；被告人吴七星伙同他人共同贪污计人民币302797元，个人得款计人民币53700元；被告人邰小东伙同他人共同贪污计人民币273451.5元，个人得款计人民币38000元；被告人李昌其伙同他人共同贪污计人民币266819.5元，个人得款计人民币42000元。

公诉机关提供了四被告人的供述、证人罗土养、罗传勋、罗积铭等人证言以及相关书证、帐证材料等证据，对四被告均以贪污罪的罪名向法院提起了公诉。

笔者接受了本案被告人之一邰小东亲属的委托，作为其辩护人参加了本案的诉讼活动。

在本案中，邰小东被公诉机关指控伙同他人共同贪污计人民币273451.5元，个人得款计人民币38000元。

虽然邰小东个人得款仅计人民币38000元，然而根据刑法“部分实行、全部责任”的共同犯罪处罚原则，邰小东要为其共同贪污的273451.5元负刑事责任。

刑法第三百八十三条规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

”这便意味着邰小东极有可能面临着十年以上有期徒刑或者比之更严重的刑罚。

事实上，公诉机关也在起诉书中建议法院对邰小东判处十年以上刑罚。

邰小东时年四十，若再被判处十年以上的刑罚，他的人生也许就这样早早地失去了意义。

经过认真调取、查看笔录、会见被告人，笔者发现事实与公诉机关所指控的有出入。

被告人邰小东不应定性为贪污罪，而应该定性为受贿罪，而且公诉机关在认定共同犯罪数额方面也有差错。

笔者开始感觉到了一份沉甸甸的责任，因为这关乎到邰小东的人生。

辩的好，或许邰小东可以轻判，甚至可以恢复自由身；辩的不好，不仅邰小东因此而受刑，更是笔者作为一个律师的败笔。

秉着维护当事人合法权益的神圣使命感，笔者从贪污罪与受贿罪犯罪构成上的区别着手，从本案的事实和证据出发，与公诉机关据理力争。

最后，法院采纳了笔者定性受贿罪的辩护意见，并且鉴于邰小东的犯罪情节和认罪态度，对邰小东免于了刑事处罚。

公诉机关不服，提起抗诉，被上级法院驳回。

这起案件辩护的成功不仅让邰小东获得了自由，更让笔者再次深深体会到了贪污罪与受贿罪的区别。

二、犯罪特征之辩护纵观本案，争论的焦点在于邰小东的行为到底应定性为贪污罪还是受贿罪。

鉴于邰小东的身份均构成贪污罪和受贿罪的犯罪主体，再讨论犯罪构成中的犯罪主体和犯罪客体已无多大实质意义。

笔者主要是从犯罪的客观方面和主观方面这两个犯罪构成中的核心要素及两罪的社会危害性与公诉机关展开辩论的：（一）犯罪客观方面之辩犯罪的客观方面是区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要依据。

贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

受贿罪的客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

从两罪的客观行为表现来看，主要存在两点区别：1、两罪在客观方面都表现为利用职务的便利，但是利用职务便利的内容不同。

贪污罪的利用职务之便主要是指利用其主管、经管、经手公共财物之便，非法占有公共财物。

而受贿罪的利用职务之便则是指利用职权或与职权有关的便利条件，行为人并没有主管、经管或经手公共财物。

2、两罪的行为人最终都能获得某种财物或利益，但是获取财物和利益的方式不同。

贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物。

而受贿罪则是采取索取或非法收受的方法获得财物。

从获得财物、利益的方式看，贪污罪行为人的行为比受贿罪行为人显得更加的积极主动，行为更具有私密性。

从本案来看，邰小东作为龙岩永武高速公路工程A5合同段项目部副经理，其职责是保证高速公路的顺利施工和竣工。

而本案的公共财物即犯罪对象，是高速公路的征地补偿款。

这些补偿款只有在存在明确地征地时才会发生，并不是因为邰小东的职权而存在，邰小东也不具有主管、经管或经手这类补偿款的权力，也就不存在利用职务之便。

在这个过程中，邰小东只是被迫协助其他人虚报征地数量，事后收受了吴七星等人给予的贿赂即人民币38000元，其行为符合受贿罪的客观要件。

（二）犯罪主观方面之辩从犯罪的成立条件来看，认定犯罪不仅需要客观方面因素，还要具备犯罪的主观方面因素，且犯罪的主观方面在正确认定此罪与彼罪方面起着重要作用。

例如关于故意杀人罪与故意伤害罪的界限，刑法理论上存在一种观点是目的说，认为故意杀人罪与故意伤害罪的区别在于犯罪目的不同，即关键在于确定行为人的犯罪目的是要致人于死还是致人于伤，从而通过罪犯的犯罪目的来确定罪名。

贪污罪和受贿罪在主观方面都是由直接故意构成的。

贪污罪的主观故意是行为人明知侵吞、窃取、骗取公共财产会危害国家利益，但为了满足非法占有公共财物的目的而故意为之。

受贿罪的主观故意是指行为人明知索取、非法收受他人财物并未他人谋利，会危害国家机关职能，腐蚀国家集体，但为了满足私欲而故意为之。

从本案来看，在2007年8月，被告人邰小东负责的高速公路施工单位进场施工后，与被告人罗积红配合征用施工建设需要用地。

被告人李昌其知道后，认为仅罗积红一人参与征地，可能在征地过程中获取不正当利益，而阻止征地即施工单位施工。

经邰小东多次与李昌其及罗积红沟通，均未果。

邰小东为了施工顺利进行，迫于如不满足罗积红等人的要求，则征地不能顺利进行下去的现实状况，而被迫同意罗积红等人虚构征地要求，利用七施工队项目部副经理的职务便利，为罗积红等人虚构征用土地、虚报征地补偿款提供便利。

事后，收受吴七星等人所给予的贿赂共计人民币38000元。

被告人邰小东事先并无与同案人共同占有补偿款的主观故意。

这一事实也为法院的判决书所认定。

其主观方面与贪污罪的明知侵吞、窃取、骗取公共财产会危害国家利益，但为了满足非法占有公共财物的目的而故意为之的主观故意相去甚远。

说到邰小东因迫于如不满足罗积红等人的要求，则征地不能顺利进行下去的现实状况，而被迫同意罗积红等人虚构征地要求的情况，笔者曾想起了著名的“癖马案”。

该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。

因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。

被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。

一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。

检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。

其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。

被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

笔者由此案一并联想到刑法上的一个著名理论——期待可能性。

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。

如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

癖马案中的被告马车夫因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马。

法院判决其不负过失伤害罪的刑事责任，是因为被告不存在不为违法行为的期待可能性。

而邰小东作为高速公路项目的负责人，他的职责和任务是为了征地顺利，进而保障高速公路能够顺利施工，以获得其领导的认可。

如果没能顺利施工，最终领导怪罪下来，邰小东很可能因此而失去工作。

邰小东时任中铁六局集团有限公司桥隧分公司项目经理，龙岩永武高速公路工程A5合同段项目部副经理。

众所周知，这是一个香饽饽，是一个令无数世人艳羡的工作，谁不想保住这份金饭碗？因此邰小东才迫于如不满足罗积红等人的要求，则征地不能顺利进行下去的现实状况，而被迫同意罗积红等人虚构征地的要求。

邰小东本人自始至终都没有贪污的故意，路段村干部的阻挠施工也是其始料未及的。

那么，邰小东的情形能否引用期待可能性理论进行辩护？笔者思考了片刻，很快否定了这一想法。

行为人没有期待可能性，必须是基于实在别无选择、无可奈何的情况。

就本案而言，邰小东并非只有通过满足路段村干部的不当要求才能保障征地顺利，他还可以通过向上级领导举报或其他方式来避免事件的发生。

而且事后，当吴七星等人送钱时，邰小东也没有拒绝。

邰小东的情形虽然无法援用期待可能性理论，但这恰恰从另一个角度证实邰小东没有贪污罪明知侵吞、窃取、骗取公共财产会危害国家利益，但为了满足非法占有公共财物的目的而故意为之的主观故意。

所以从主观方面来说，邰小东的行为也不符合贪污罪的犯罪构成要件。

（三）社会危害性之辩行为具有社会危害性，是犯罪的基本特征。

犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。

犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。

如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。

由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一，是行为是否构成犯罪的根本原因。

目前，一些学者也热议两罪在社会危害性方面的区别。

有些学者认为受贿罪的社会危害性比贪污罪的社会危害性要来的大。