论违宪审查制度在中国的应用

论违宪审查制度在中国的应用内容摘要：“依法治国”的核心是实行宪政（constitutionalism），宪政的核心是建立违宪审查制度（unconstitutional review）。

在走向市场经济体制的今天，在走向法治国家的今天，中国已经不是要不要建立违宪审查制度问题，而是要选择建立怎样的违宪审查制度才能更加适应国情需要的问题。

本文在论述了违宪审查制度基本原理的基础上着重论证中国建立复合型违宪审查制的可行性和制度的设计方案。

关键词：宪法违宪审查司法权宪法法院第一节什么是违宪审查一、违宪审查的概念、特征违宪审查是“泛指根据宪法或惯例，对特定法律或特定国家机关或官员（在法国还包括政党）的行为是否违反成文宪法的审查”。

[①]或者“是享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为等是否合宪的制度”。

[②]或“指由国家的法院行使的审查政府的立法，行政和管理部门的权力活动，并保证使这些活动符合宪法的规定的权力，不符合宪法的活动就是违宪”。

[③]在西方国家又称司法审查(judicial review)。

从上述概念可以看出，所谓违宪审查，是指享有违宪审查权的特定国家机关依照法定的权限，以宪法为根据，通过司法或准司法程序审查并裁定某项立法或某项行为是否合宪的制度。

它具有以下法律特征：（一）享有违宪审查权主体是特定的国家机关宪法调整着国家生活中最重要的也是最基本的社会关系—宪法法律关系，特定机关通过行使违宪审查权监督宪法的实施，审查和裁决国家机关（特别是国家立法机关和国家行政机关）、政党、社会团体等的行为是否违宪；审查和裁决公民个人宪法权利是否受到国家机关的侵害，解决宪事纠纷，制裁违宪行为。

这关系到公民的宪法权利能否实现，关系到特定国家机关的特定行为是否合宪的问题，这是国家生活中的大事。

一般的国家机关或个人是不能担当此任。

大多数建立了违宪审查制度的国家都在宪法中明文规定了违宪审查机关。

如：1958年法国第五共和国宪法（现行宪法）第七章就专章规定了违宪审查机关——宪法委员会，并对宪法委员会的组成，职能以及运行规则作了规定。

1949年德国基本法规定宪法法院行使违宪审查权。

也有些国家并没有在宪法中明确规定违宪审查机关，而是通过在实际审判活动中解释宪法，以判例的形式确立的。

如美国宪法虽然没有规定联邦最高法院行使违宪审查机权，但是，在1803年的“治安法官”(Justice of peace)马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison)一案中联邦最高法院通过解释宪法和阐述三权分立的宪政理念确立了自己行使违宪审查权。

（二）违宪审查是以司法或准司法的方式解决宪事纠纷违宪审查是通过司法或者准司法的方式来达到解决宪事纠纷，维护宪政秩序，保障公民基本权利的目的。

本文以“宪事纠纷”这一概念来表述因宪法实施中产生的（这一法律）纠纷，以便和刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷相对应。

所谓宪事纠纷，是指宪法法律关系主体（国家机关，社会组织，公民以及政党）在行使宪法规定的权利（权力），履行宪法规定的义务（职责）的过程产生的纠纷。

与刑事纠纷、民事纠纷、行政纠纷相比其法律特征是：1. 宪事纠纷的主体是宪法法律关系主体，包括国家机关（国家权力或立法机关、国家司法机关、国家行政机关等）、公民、社会团体、政党等；其范围比刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷广。

2. 宪事纠纷是在宪法实施过程中产生的，宪法法律关系主体在行使宪法规定的权利（权力），履行宪法规定的义务（职责）的过程中由于出现违宪事由致使宪法权利（权力）无法实现而产生纠纷；而刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷分别是在实施刑事法律、民事法律和行政法律的过程中产生的纠纷。

3. 由于宪法是法律的同时还具有很强的政治性，因此，宪事纠纷包括政治性纠纷和法律性纠纷。

刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷则不包括政治性纠纷。

4. 在法治国家里，法律性的宪事纠纷一般是由特定的违宪审查机关以特定的司法或准司法程序来解决，结果是要求违宪的一方承担违宪责任。

其它法律纠纷主要是由普通法院以普通司法程序解决，目的是追究违法的一方的刑事责任、民事责任或行政责任。

一般来说，宪法法律关系主体如果都能按照宪法的规定行使权利（权力）并履行义务（职责）则不会出现宪事纠纷，也无须进行违宪审查。

当出现下述情况时需要违宪审查：（1）当宪法关系主体在相互关系中发生致使宪法规定的权利（权力）义务（职责）无法实现的纠纷，即宪事纠纷；并且他们又不能自己解决或者他们在解决该纠纷的方式或结果不符合宪法规定或法治原则时，需要违宪审查机关居中以宪法为标准来裁判。

（2）当公民受宪法保护的基本权利被国家机关侵害时，需要违宪审查机关通过法定程序救济，追究侵害人的违宪责任。

由于各国的违宪审查机关在解决这类纠纷时都是以司法程序或者准司法程序进行的，因此，违宪审查又被称为宪法诉讼。

（三）违宪审查的原则是合宪性原则世界各国已采用的违宪查模式尽管有所差别，但是无论是大陆法系国家还是普通法系国家，也不论违宪审查机关是最高法院还是宪法委员会或者是宪法法院，它们在进行违宪查过程中遵守的最基本的原则就是合宪性原则——即违宪审查机关只服从宪法，并直接以宪法规范，宪法原则及宪法精神来解决宪事纠纷。

（四）违宪审查的范围是特定的违宪审查是宪法监督的具体制度之一，是权力分立，相互制衡，宪法至上的宪政主义思想的具体表现，其法律依据是宪法。

因此，违宪审查的主体，范围等都由宪法或违宪审查机关组织法明文规定。

（五）违宪审查的形式具有多样性违宪审查的形式多样，世界上实行宪政的国家或因自己所属法系的不同或因自己历史，政治制度以及传统习惯的区别或因各自的宪政理念的差异，在建立本国的违宪审查制度时都本着自己的国情，在吸收，借鉴和移植他国违宪审查制度的经验和优点的基础上创建了内在目的、价值和功能相似但是形式不同的违宪审查制度。

总的来说，现存的违宪审查制度可以依据不同标准进行分类：按照所属法系的不同可以分为美国模式和欧陆模式或奥地利模式；按照违宪审查的主体不同可以分为立法机关审查模式，司法机关审查模式和专门机关审查模式；按照司法介入时间先后不同可以分为事前审查模式和事后审查模式；按照宪事纠纷是否可以单独提出违宪审查申请又可以分为抽象性审查模式和附随性审查模式……等等，不一而足。

二、违宪审查与相关概念辨析（一）违宪审查与宪法监督宪法监督即宪法实施的监督，从广义说指所有国家机关，社会组织和公民对各种法律活动的合宪性进行监督。

这里讲的宪法监督是从狭义上说的即由特定国家机关依据法定权限和法定程序，对立法，执法和司法活动的合宪性进行监督。

通说认为宪法监督包括立法机关监督，司法机关监督和专门机关监督。

我国现行宪法规定的全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施即是立法机关监督。

美国联邦最高法院行使违宪审查权就是司法机关监督的典型。

采用宪法法院行使违宪审查的国家就是专门机关监督的模式；比如德国。

宪法监督是一个内涵十分丰富而广泛的概念，违宪审查是监督宪法实施的一种具体制度，宪法监督的概念包括了违宪审查。

有学者把违宪审查和宪法监督等同起来是不妥的。

[④]结合我国宪法和立法法的相关规定（下文将详细论述）我们可以这样说：中国已经建立了一套宪法监督制度，但是，中国还没有建立起违宪审查制度。

（二）违宪审查与宪法适用宪法的适用有广义和狭义之分，广义指宪法在实际生活中被现实应用。

狭义则仅指国家司法机关依据法定权限和法定程序，运用宪法解决具体的宪事纠纷，制裁违宪行为的专门活动。

在这里，它与违宪审查的涵义一致。

[⑤]（三）违宪审查，宪法诉讼和宪法控诉所谓宪法诉讼是指违宪审查机关或宪法审判机关应用司法或者准司法程序直接适用宪法来解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。

在实行宪政的国家宪法诉讼与违宪审查的涵义是一致的，只是宪法诉讼更具司法诉讼的色彩。

由于违宪审查比较更能准确地涵盖不同法系，不同模式的以司法或者准司法方式解决宪事纠纷制度的内涵和特点，因此，本文采用违宪审查这个概念。

宪法控诉是指公民个人有权就宪法所保障的基本权利受到侵害而向宪法法院提出控诉的一项制度。

[⑥] 例如：联邦德国基本法规定，任何公民如果认为某项法律，法规侵犯了个人的宪法权利，就有权就这个法律或者法规向宪法法院起诉，请求宪法审查该法律或者法规的合宪性。

而不问是否有案情发生或者是否涉及到该公民本人的利益，如果审查后该项法律或者法规被裁决违宪，它就因此而失效。

可以看出，宪法控诉是违宪审查的一种方式。

（四）违宪审查与司法审查司法审查这个概念在西方国家就是指违宪审查，这是从广义来说，即司法机关依据法定职权和法定程序以特定方式对某种立法行为或者行政行为是否违宪进行审查和裁判的制度。

狭义上仅指行政意义的司法审查，由于我国尚未建立违宪审查制度，不允许人民法院对立法机关的立法行为是否违宪进行审查；即便是对抽象行政行为的审查也不被允许。

[⑦]所以在我国司法审查只是在行政意义上来使用的，一般指人民法院对具体行政行为[⑧]的合法性和合理性的审查。

审查过程中也并不直接适用宪法规范，而是在实体法上以行政法律规范为依据，在程序上以《中华人民共和国行政诉讼法》为准则。

这里的司法审查虽然暗合了人民法院对行政行为合宪性审查之意，但是它与违宪审查还是有很大的区别；如在审查主体、审查对象、审查内容、审查范围、审查依据等方面都是不同的。

三、违宪审查制度类型或模式人类社会200多年的立宪和宪政历史过程中，产生了各种不同的违宪审查模式，但是总得来说根据所处法系的不同可分为两大类——美国模式和欧陆模式或奥地利模式。

同时，学者们按照不同得标准作出了许多分类。

本文仅摘取几种通常的分类介绍如下：（一）立法机关审查，司法机关审查和专门机关审查按照行使违宪审查权主体在不同可分为立法机关审查模式，司法机关审查模式和专门机关审查模式。

立法机关违宪审查制度起源“议会至上”（supremacy of parliament）的思想，如英国人认为议会的权力高于行政机关和司法机关，人民把权力委托给代表或议员，立法机关制订法律，并应由立法机关来监督宪法的实施。

司法机关违宪审查起源于美国，1803年美国联邦最高法院首席法官马歇尔(C ·J Marshall)在（Marbury v. Madison）一案中宣布违宪的法律不是法律，。

开始了由普通法院行使违宪审查权的滥觞。

第二次世界大战后，普通法系国家纷纷采用最高法院行使违宪审查权的模式。

专门机关违宪审查是指在立法机关，司法机关之外另设专门的机关负责违宪审查的种模式。

1799年法国宪法规定设立“护法元老院”(Senat Conservateur),并赋予它审查，撤销违宪的法律和命令的权力，被认为是西方最早的司宪机关，可以看成是这种模式的开始。