关于设立预备犯的合理性的质疑
预备阶段犯罪中止的非犯罪化思考
｛占 Ｉ 轧会 ｝ Ｊ
２９（） ０ ．下 ０６
预备 阶段犯 罪中止 的菲犯 罪化思考
马英辉
摘 要 思潮 等方 面考察 ， 出预备 阶段 的 中止 应该 非犯 罪化 处 理 。 指 关键 词 犯 罪 中止 预 备 阶段 谦 抑 性 非犯 罪化 中图 分类 号 ： ９ ４１ Ｄ ２． 文献 标识 码 ： Ａ
、
犯罪 中止时间条件 概述
时空条件 是对犯罪中止时空范围的限定， 是成立犯罪 中止的前提 条件 ， 犯罪 中止是在这一条件范围内犯罪行为可能具有的一种 形态。 我 国‘ 刑法》 ４条规定了犯罪中止成立的时空是“ 第２ 犯罪过程 中” ， 也就是只有发生在犯罪过程中才有可能成立犯罪中止， 这是立法对其 成立 的时间范围的确 定。犯罪 中止起点一般认为从犯罪预 备阶段始，
了犯罪 中止发生在犯罪过程 中， 这就肯定了在犯罪预备阶段存在 中止 形态 的可能性 ， 因为犯罪预备阶段 是犯罪过程不可缺少的阶段 ， 忽略 了对预备阶段 的考量 ， 就对犯罪过程考虑不完整 ， 在实践 中就会对该
阶段 的行 为 定 性 产 生 影 响 ， 成 中 止与 预 备形 态 不 分 ， 在 不 考 虑 这 造 故
分其外在的危害性 。由于预备阶段的中止往往表现为 民事或者行政 上的违法行为， 仅仅对附加在这种行为上 的主观恶性进行深度的探讨 进而说明其具有 刑法所 需要 的社会危害性， 有进行主观归责的嫌疑，
于处 罚， 但是随着将来预备犯不处 罚原则 的确立 ， 预备犯罪 中止非犯
并 刑 罪化将最终成 为趋势。 本文认为， 从实然角度看 ， 我国刑法明确规定 不 利 于 行 为 的 正 常 的规 制 ， 且 在 一 般 的 民 众看 来 是不 合 理 的 。 法
关于犯罪着手问题的分析
关于犯罪着手问题的分析犯罪实行着手是实施犯罪行为的开始，关系到犯罪预备和未遂的划分。
犯罪实行着手理论一直是国内外刑法界关注和争论的焦点之一。
实行着手问题的确认，对正确指导我国的司法实践和理论研究都有重大意义。
以实质客观说为基础，结合对法益的侵害是否具有现实紧迫的危险是判断犯罪实行中着手的关键。
标签：实行着手；实行行为；犯罪预备；犯罪未遂前言实行着手的内含与意义按照一般理解，犯罪着手即开始动手犯罪。
但在法律上着手的指犯罪人开始实施符合具体犯罪构成要件的，具有造成构成要件结果的危害行为。
在法律中判断犯罪着手有着重要的意义，因为它决定了实行犯罪从何时起算，同时也是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志。
犯罪着手标志着犯罪行为已不属于预备阶段，而是犯罪实行开始的“前奏”。
但并不意味着手是预备犯罪的终点，也不意味意味着它是独立于实行行为和预备行为之外的一个犯罪阶段，而是在时间与空间上与实行行为密切相连的动作或行为。
〔1〕实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，第一，刑法分则中各种犯罪要件的构成就是通过实行行为来规定的。
，如在故意杀人罪中，它的实行行为就是指“杀人”。
第二，我国刑法将实行着手作为区别预备犯的重要标志，一个犯罪行为从开始着手实施时，若得逞以既遂犯处罚，若不得逞，也不认定为犯罪预备，而以未遂犯处罚（以未遂犯具有可罚性为前提）。
〔2〕因此，在着手问题的理论上现在存有有很大争议，各学说在我国的司法实践中的做法也不统一，如何在分析不同学说的基础上作出一个明确的判断标准，是我们当前亟需解决的问题。
第一章实行着手学说与评析1.1主观说主观说是主观主义犯罪理论所采取的学说，认为行为表现出行为人的危险性格时，或者说犯意在外部明确化时，就是实行行（牧野英一）；有的说，犯意的飞跃的表动时着手（宫本英修）；有的说，行为表明犯意具有确实性是为着手（木村龟二）。
〔3〕但主观说的各种学说都没有为犯罪着手真正提供判断的标准，在实践中人们并不能准确把握何为“犯意明确”，何为“犯意飞跃”。
工作心得：规范违反意识对实质预备犯认定的必要性(最新)
工作心得：规范违反意识对实质预备犯认定的必要性（最新）在环境污染、恐怖主义等新的社会问题层出不穷的今天，对社会治理的需求正在不断加深刑法工具化的程度，表现之一便是实质预备犯的增加，如《刑法修正案（九）》增设将实施恐怖活动的预备行为实行化的规定。
近年来，国内诸多引起舆论激烈讨论的案件与实质预备犯不无关系，多围绕行为人是否具有规范违反意识，以及认定实质预备犯是否需要规范违反意识展开。
笔者认为，规范违反意识既是实质预备犯可罚性的正当根据，又是实质预备犯故意的必要内容，还是刑事证明法则的应然要求，在实质预备犯的认定中不可或缺。
其一，从法理而言，我国刑法第22条规定了预备行为的概念及对预备犯的处罚原则，被视为刑法总则一般性地赋予形式预备犯以刑事可罚性。
从处罚预备行为的刑事法理依据来看，规范违反意识是其可罚性的来源。
原则上不处罚预备犯，仅出于有效保护重大法益的刑事政策考虑而例外地处罚预备犯，既是世界趋势，也与我国宽严相济的刑事政策相契合。
要想在以实行行为为规范评价基底的行为刑法中，为处罚预备行为谋求一席之地，需通过二元结果无价值论的扩张从刑事法理上例外证成其可罚性：预备行为必须对其预备侵害的重大法益形成抽象危险，该预备行为还需明显违反正常社会生活规范，足以征表行为人对法规范对抗、排斥或冷漠的心理态度。
二元的结果无价值论，一方面强调不法的基础首先在于法益侵害，另一方面重视行为无价值对于不法的意义。
仅依抽象危险毕竟难言对法益的现实、紧迫侵害或侵害危险，需有违反法规范的主观恶性，方能从主客观两方面证成实质预备行为刑事法理上的可罚性。
规范违反意识正是二元结果无价值论中行为无价值的必要内容，因此，作为实质预备犯可罚性依据的规范违反意识绝不能在实质预备犯的认定中被忽视。
其二，从我国刑法条文的规定来看，规范违反意识是实质预备犯故意的必要内容。
根据刑法第14条规定，形式预备犯主观故意的认识内容是预备行为会造成侵害法益的抽象危险。
“教唆他人犯罪的”之解释
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
排除合理怀疑
排除合理怀疑排除合理怀疑作为有罪判决的证明标准，起源、发展于英、美，且为其他国家和国际公约所吸收和确认．排除合理怀疑的涵义在西方国家存在争议，是否适用于死刑案件更面临质疑与挑战．排除合理怀疑为我国2012年修改的刑事诉讼法典所规定，具有突破性意义，但这只是对原有证明标准的补充完善；其统一适用于所有刑事案件；我国对排除合理怀疑的理解不能简单套用西方国家的主流解释，而应努力实现认定案件事实符合客观真相的要求，对案件的主要事实的证明达到确定性的程度．为保障排除合理怀疑的有效运用，还应当坚持以审判为中心，探索贯彻直接言词原则。
一、我国“排除合理怀疑”的标准对我国理论界与实务界而言，“排除合理怀疑”并非陌生事物，但对其在立法中的出现，却有着不同的认识。
有学者认为立法中的“排除合理怀疑”是对运用证据认定案件事实所要达到的程度要求，是关于证明标准的新解释。
也有观点认为“排除合理怀疑”与“证据确实、充分”之间存在一定区别，在某些情况下即使排除了合理怀疑也不必然代表证明的确实、充分，即排除合理怀疑的标准可能低于证据确实、充分。
有鉴于此，立法部门作出了较为具体的说明：“证据确实、充分”具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一。
只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件“证据确实、充分”这里适用的“排除合理怀疑”进一步明确了“证据确实、充分”，便于律师实务中把握。
二、排除合理怀疑的理解立法机关指出，“排除合理怀疑”是指“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度”。
我国传统证据理论一般从逻辑学的角度将“事实清楚，证据确实、充分”解释为“唯一性＂“排他性＂，而“排除合理怀疑”的实质也是要求事实裁判者确信指控的犯罪事实的存在且为被告人所实施；对案件事实的存在达到了没有合理怀疑的程度，即表明依据案件证据材料得不出其他结论，因此可以形成确信。
风险刑法理论下抽象危险犯的合理规制
风险刑法理论下抽象危险犯的合理规制刘绍彬;张晓伟【摘要】伴随风险社会理论的产生,在刑法学界提出了风险刑法理论,以预防风险为目的的处罚的早期化是显著特征.而在风险刑法理论背景下,又出现了扩大抽象危险犯的主张.尽管表面上看二者似乎有一种理论上的支撑关系,但实际上各自有其独立的社会基础,只是这种独立的社会基础表现出了高度的契合性.因此,作为最严厉的制裁手段,刑法应当以谦抑为精神,其保障法的地位不能动摇.当然,不能否认社会危险的增多,但又不能以此为借口盲目扩大抽象危险犯的处罚,应该持理性而冷静的态度,从现实出发,从刑法保障人的利益的视角考虑,尽量借鉴该理论与国情符合的方面来解决我国的实际问题,适时地、合理地肯定抽象危险犯在我国刑法中的独特的价值和功能,并进行合理规制.【期刊名称】《南华大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2016(017)002【总页数】8页(P76-83)【关键词】风险刑法;抽象危险犯;谦抑主义;允许的危险;责任主义【作者】刘绍彬;张晓伟【作者单位】兰州大学法学院,甘肃兰州730000;兰州大学法学院,甘肃兰州730000【正文语种】中文【中图分类】DF611(一)风险刑法理论风险刑法理论是刑法学者基于风险社会理论提出的。
所谓风险社会，按照创始人乌尔里希·贝克的解读，是指20世纪中后期，随着科技的进步，人类社会发展进入到工业化时代，伴随着财富增加而出现的大量的由人的活动产生的不确定的、偶然的、高科技型危险的社会状态或社会阶段，即称之为风险社会。
称我国目前已经全面进入到风险社会的主张确实言过其实，但是我们所处的发展阶段确是一个问题多发的阶段，也就是说社会问题、社会矛盾突出，伴随有一定的风险性事件的发展阶段。
防止风险，维护秩序是社会管理问题，风险社会倡导者认为法律作为社会管理的手段之一，理应发挥其应有的作用。
刑法界学者主张刑法固有的严厉的制裁性使得其成为维护秩序、保障安全的理想选择手段。
浅议危险犯中止的合理性
（ 一学 界存 在 的 闻观 点 ） 第一一 种观点认为， 当成立危险犯 的既遂 ， 应 不能 成立犯罪 中止 ：网 土 ｌ，危险犯是以法定 危险状 态的出现作 为既遂标 志 ，危险状态一 旦出 Ｊ 现 ， 为便 已构成既遂 ， 行 不可能 再成立中止。 但这种悔罪的态度和表现 ， 托靖刑 时应 该考虑：这是我 国刑法理论界通行 的观点 ｆ ｌ ｝ 旃 一种观点认 ． 时危险 犯虽 已既遂 ， 此 佃是这种行 为仍可 以成立 犯 罪 ｌ止 ： 一股 来说 ，犯 罪 巾止 只能 发 生 在 犯 罪预 备 以后 至 犯 罪 既 遂 ｆ １ ｌ 前． 但由于犯罪ｔ 止的时 问忡受其有设性制约 ， １ 因而也有例外情况 、虽 然结果不是犯罪构成要件但却可能发生 的犯罪 ，可 既遂后结果 发生 前 成立 犯 罪 中 止 。作为 犯 罪 【止 时 间 条件 的犯 罪 过 程 ， 理解 为 犯罪 的 ｆ ｊ 应 预备阶段 ，犯罪 的着手文行阶段以 及犯罪结果的 发展阶段集合而成的 个过 程 根据 我 国刑 法 关 于 犯 罪 【 止 的规 定 ， 罪 中 止 限 于发 生 在 犯 ｝ 】 犯 罪 结 果 出 现 之 间 ， 并不 限 ｊ既 遂 之 前 ．虽 然 犯 罪 行 为 已达 既 遂 ， 要 但 ： 只 犯 罪结 果 尚 未发 生 ， 仍 可以 成立 犯 罪 ｔ 。 就 ｛ 止 （ ） 以上 观点 的 折 二 对 第一种观点认 为， 不能存在危险犯 中止是对 “ 犯罪过程” 理解 的错 误 。 犯罪过程” 埘“ 有狭义 ， 义的两种理解 ． 广 ． 狭义说认 为， 行为人的犯罪 活 动 过 程 ， 于犯 罪活 动 预 备 ， 于犯 罪 既 遂 。持 这种 观 点 的 学 ＿ 认 为 ， 始 终 者 在 犯 罪 既遂 之 后 就 不 可 能 再成 立 ｉ 罪 中 止 。 即 该 条 所 称 “ 罪 过 程 中 ” 巳 犯 即是 指 犯罪 既 遂 之 前 的 整 个 犯 罪 过 程 巾 否 定 了既 遂 之 后 也 可 成 立 犯 罪 巾 止 的 观点 ： 义 说 的 观点 则 认 为 ： 罪 过 程是 指 从 犯 罪 预 备 开 始 到 广 犯 犯罪结果发生前的过程。持该种 观点 的学者认 为， 在犯罪 既遂 之后 ， 实 际损害结果发生 前． 为人积极采取措施 ， 行 防止 实际损害结果发生 的 ， Ｈ以成立犯罪 中止：ｐ ， 笔者认为， 第二者观点更具可行性 理 由在于 ： 首先刑法对犯罪中止 犯罪未遂 的评价并不是采用 同一 标准 ， 既 遂以行为是否符合刑法分 则规定 的全部 要件 为标 准 ，中止 以是 否 自动 防 止 犯罪 结 果 的 发 生 为标 准 从 逻 辑 上 讲 ， 类 标 准 的不 统 ， 能造 分 可 成 外延 的重 叠 ， 因此 ， 罪 既遂 与犯 罪 中 止 完 全有 可 能 并 存 。 犯 其 次 ， 刑 法理 论 来看 ， 为人 实 施 了投 放 危 险 物 质 的行 为并 出现 从 行 危 险状 态 后 ， 主 动采 取 措 施 有 效 消 除 危 险 的 ， 合犯 罪 中止 的 四个 条 又 符 件， 即时 间 性 、 自动性 、 性 、 效性 。 客观 有 冉次 ， “ 住 犯罪过程” 巾将“ 犯罪结 果” 作为过程 的 一部分 是 １分有 一 意 义的 ，它 不 仅 有助 于 反 映 犯 罪 ｑ止 所 发 生 的犯 罪 过 程时 空 范 围 的全 貌，而 且可以为已经实行终 了的犯罪分 子自动放弃犯罪并有效地防止 犯 罪结 果 发 生 的 行为 ， 出 合 理 的 判罚 。 作 第二种观点认 为危险犯既遂后， 仍可成立 Ｊ Ｉ止是可行 的 ＿ 这 里 有 一 个 问题 需 要 加 以 说 明 ，即 故 意 犯 罪 过 程 中的 犯 罪 形 态 是 否能够并存 ？ 通行的刑法理论对此持否定的态度 理由是 ， 故意犯罪形 态 是 故 意 犯 罪过 程 中 由 于主 客 观 原 闳 已 经 停 止 下 来 的 各 种 不 同 的 结 局 状 态 ， 于相 对静 止 范 畴 的 概 念 ； 然 已 经停 止 ， 不 可 能 再 往 前 发 展 ， 属 既 就 他 们 之 间 是 一种 彼 此 独 立 存 在 的 关 系 而 不 能 再 相 互 转 化 。 笔 者 不 同 意 这种看法。 首先 ， 这种观点仍然是 以将犯罪既遂作为犯 罪过程终点的传 统 刑 法理 论 为立 论 前提 的 。 犯 罪 巾 止要 求行 为 人 自动 有 效 地 防 止 犯 罪 结 果 发生 ， 由于 犯 罪 既 遂 犯 罪结 果 是 两个 不 同 的 慨 念 ， 据 本 文 上 面 ｊ 根 对 犯 罪过 程 所 作 的 广 义 理 解 ，如 果犯 罪 已经 既 遂并 不 能 表 明 犯 罪 结 果 尚未发生 ， 邡就表明犯罪ｆ然处 于发展过程 中， Ｊ ｊ 怎么能说犯罪 已绎 停止 了呢？其 次， 犯罪即遂表明犯罪构成要件 的齐备 ， 以此 为追 究犯罪 人的 刑事责任提供依据 ； 犯罪ｒ止 则是 为犯罪人 的刑罚减免提供立法保 障 ， ｝ １ 以此来鼓励犯罪人避免或减少犯 罪造 成的实 际损 害。犯罪 中』制 度 一 ＿ ［ ＝ 定程序 可 以看作是ｌ犯罪既遂 以后 对犯罪分 子适用 刑罚 上的…种 修 卜 在 正， 正如犯罪分子犯罪后可 以通过立功 、 自首获得刑 罚上的从宽处理 一 佯。因此 ， 犯罪既遂 以后完全可 以成立犯罪 叫止 ， 】 犯罪 中止 可以与 犯罪 既遂 在同…犯罪过程中并存 。１ ５ １ 二 、 险 犯 中止 的 法理 基 础 危 认定危险犯存在中止不仪有现文的可行性 ，而且 具有 充分的法理 基础． ． （ ）犯罪 中ｌＳ＿ ” 一 “ ｋ ￣ 立法价值 论 犯罪 巾止制度的设立 ， 主要是基 ＿刑事政策 的考虑 ： 丁 认定 危险犯既
张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2
结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照一、为什么要进行观点对照在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。
在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。
但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。
为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。
不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。
在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。
同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。
因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。
还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。
周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。
待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。
二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照（一）刑法基础论第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]第七，反对主观解释，主张客观解释。
犯罪预备的立法反思及完善
犯罪预备的立法反思及完善摘要：犯罪预备行为的法益侵犯性决定了对犯罪预备行为应采取原则不可罚的立法模式。
基于这一思想，应该通过刑法修正案对现行立法关于犯罪预备的规定作出修改。
关键词：犯罪预备法益侵犯刑法修正案中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2013）06-0096-02一、犯罪预备的立法模式及简要评述关于犯罪预备的立法模式主要有以下四种：其一是在刑法总则中没有处罚预备犯的一般规定，只在刑法分则中规定处罚少数极为严重的犯罪的预备行为。
这种立法例以德日为代表，是一种认为犯罪预备原则不可罚的立法例。
例如，日本刑法规定了内乱预备、杀人预备、抢劫预备、以勒索赎金为目的的诱拐与略诱预备等八种预备罪。
德国刑法典规定了准备侵略战争罪、准备从事内乱活动罪、准备伪造金钱和有价证券罪、准备伪造官方证明罪。
其二是在刑法总则中规定了处罚预备犯的一般原则，而在分则中未对预备犯作出专门的规定。
也就是说，任何犯罪的预备行为都是犯罪。
这是一种认为犯罪预备原则可罚的立法例，前苏联、东欧部分国家、我国及蒙古、朝鲜等国家属于这种立法例。
如1924年苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则与1926年苏俄刑法典都规定，无论是犯罪的预备行为还是未遂行为都要负刑事责任。
1958年苏联和各加盟共和国刑事立法纲要规定，在任何情况下预备犯罪均应受到惩罚。
在这一立法思想的指导下，1960年的苏俄刑法典第15条第3款规定：对于预备犯罪和犯罪未遂的行为，应依照本法典分则规定这种犯罪责任的条款处罚。
这种规定表面上严密了刑法之网，有利于打击犯罪，而事实上，无论是在立法上，还是在司法上，都有滥用刑罚之虞，不利于人权保障。
其三是在总则中规定对严重犯罪的预备犯追究刑事责任，分则中不再作具体规定。
如阿尔巴尼亚刑法典、越南刑法典和1996年颁布实施的俄罗斯联邦刑法典就属此种立法例。
如俄罗斯联邦刑法典第 30 条在第 1款规定了预备犯罪的定义后，在第 2款规定：只有对预备实施严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。
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我国预备犯处罚之依据
裴 思 源
（ 沈阳师 范大 学法学 院 ， 辽 宁 沈 阳 １ １ ０ ０ ３ ４ ）
【 摘 要】 预备犯 的处罚依据在 中外理论上存在着一些争议。我 国之所 以处罚预备犯是基于理论依据 、 法律依 据、 事实依据和政 策依
受处罚 的 主要依据 。对 预备犯 的争议 主要 体现 在客 体和 客观 方 面上 ， 一 般认 为二 者与标 准犯罪 构成要 件相 比被 修正 了。 预
备 犯和 犯罪实 行行 为的 区别在 于它 尚未直接 侵 害一定 的刑 法 所 保护 的社会 关 系 ， 没 能直 接引起 危害结 果 。 但 预备 犯对 社会 关 系 的侵害确 实形 成 了一种威 胁 ，这 种可 能性使 刑法 所保 护
的法益 处于潜 在 的危险 状态 ， 造成 人们对 危险 状态 的恐惧 ， 这
发 生。 解 决这 些问题是 完善 我国预 备犯处 罚 的关 键 ， 也是推 进 我 国法治建 设进 程的需 要 。
四、 我 国预 备 犯 处 罚 的 政 策 依 据
“ 所谓刑事 政策 。 是指 国家根据 自己利益 的需要 ， 结合各 种 犯罪 的现实 情况 ． 而对 犯罪行 为进行 评价 的基本 立场 、 观点 和 方法 的总称 。 ” 我 国刑 事政策 自始都 注重预防犯罪和 改造 犯意 ， 受前苏联 的刑事政策影 响很深 。 从 而对预 备犯有处 罚的政策 历 史依据 。我国现今“ 惩 罚为辅 ， 教育 为主” 和宽严相济 的形势政 策，ห้องสมุดไป่ตู้都 重视对预备犯 的威慑作用 ， 从根 本上扼 杀犯罪意 图 ， 同时 在处罚预 备犯时视情节严 重性 区别对待 ， 注重人权保 障。
我国修改预备犯的刑事责任立法的必要性
罚 。由此可 以看 出 。 国刑 法处 罚犯罪是 从犯罪 预备 我
开始的 ， 所有 犯罪 的预 备犯一 律要 承担 刑事责 罚 的 ，主 要 是 故 意 杀 人 罪 、强 奸
法 的罪 刑 法定 的 明确性 原则 相悖 的 。保 障 国民的预 测 可 能性 被认 为是 罪刑 法 定的 基本 理念 ，由于刑 罚法 规 不 明确 ， 民常常对 是否 受到处 罚感 到不安 ， 国 于是便 不 得 不广 泛地抑 制 自己的行 为 ， 出现刑 罚 以前 的 “ 缩 的 萎 效 果 ；而且 由于给警 察等 法律 执行机 关 留有 广泛裁 量 的余地 ， 造成姿 意地 、有差 别地执 行法 律 。 会 这种 模糊 不 清 的规定 极 易造 成罪 刑擅 断 。对预 备行 为是 否 构成 犯 罪 ，对 预备 犯是 否追 究 刑事责 任 ，司法 机 关可 以 困
在司 法实 践 中 ，一般把 行 为完 全符 合刑 法分 则 中
的基 本要 件作 为 区分 罪与 非罪 的标 准 ，由于预备 犯根
１７ ９ ９年制定 刑 法时 ，对预备 犯单 纯采 取这种 总则 概括 规定 ， 未在分 则 中对犯 罪作具 体规 定 ， 主要 圃 于当时 立 法 和司法 经 验不 丰富 的历 史条件 ，基 于给具 体 司法实 践 留有一 定 的灵 活操 作余 地 的考 虑 ，这 也 和 当时 我 国 刑 事立法 “ 宜粗 不宜 细” 指导 思想 相关 。但 这种概括 性 规 定所 引起 的危 害性 是严 重 的 ：一方 面使 现行 司法 实 践 中 的正 确 做法 于法 无据 甚 至悖法 ，另一方 面 又使 法
犯罪预备行为可罚性界限的司法适用标准探讨
二 十二条 规定 的 “ 了犯罪 ” 第二 十三 条规 定 的 者 根本 不存 在 的 ：而犯罪 中止 已经 开始实 行 了犯 为 与
“ 已经着 手实行 犯罪 ” 相互矛 盾 的 是 罪 行 为一段 时 间 ， 应 当免 除处罚 。实际 上 ， 主 却 从 根据《 现代 汉 语 词 典》 解释 ， 为 了” 的 “ 是表 示 观 罪过 的 角度 而言 ，着手 后 的 中止犯 较 预备 犯 的 目的 。“ 了犯 罪 ” 为 的语 义分 析结果 只能说 明此 时 主 观罪过 更 为严 重 ，它不 仅反 映 在 中止犯 故 意的
第３ ２卷 第 １ 期
Ｖｏ ． ２Ｎｏ １ １３ ．
临 沂 师 范 学 院 学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ Ｌ ＮＹＩ Ｉ ＮＯＲＭ Ａ ＵＮＩ Ｌ ＶＥＲＳ ＴＹ Ｉ
２１ ０ ０年 ０ ２月
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犯罪预备行为可罚性界限的司法适用标准探讨
王 斌
（ 南 政 法 大学 法 学 院 ， 庆 ４ ０ ３１ 西 重 ００ ）
我 国刑 法第二 十 二条 规定 ： 为 了犯罪 ，准 备 还没 有 开 始犯 罪 。根 据《 代 汉语 词 典 》 “ 现 的解 释 ， 丁具 、 制造 条件 的 ， 犯罪 预备 … …” 方 面 ， 法 “ 是 一 立 着手 ” “ 始做 ， 是 开 动手 ” 也 即意味 着此 前 尚未 开 ． 者 希 望 能够 将 故 意 犯 罪 行 为 遏 止 在 犯 罪 预 备 阶 始 。而未 遂犯 的规 定“ 已经 着手 实行 犯罪 ” 的第一 段。 以减 轻 或者 避免 犯罪 对社 会造 成 的损害 ； 一 层 逻辑 含 义是 已经 开始 犯罪 ： 二层 逻辑 含 义是 ， 另 第 方 面 ． 犯罪 预备 阶段 即介 入 司法 力量 ． 助于 阻 在 开 始之前 的 预备 犯 、犯意 表示 等均 说 明 尚未开 在 有 止行 为人 的行 为 向更 为严 重的 方 向发展 ，以免 受 始 犯罪 。“ 了犯罪 ” 逻辑 上肯 定 了犯罪 预 备 尚 为 在
论独立教唆犯之犯罪预备性——以我国刑法第29条第2款的规定为视角
文 章编 号 ：１ ０ － ２ ７ （０ ０ ０ ０ ０ － ５ ０ ７ ８ ０ ２ １ ）１ — １ ７ ０
作 者 简 介 ：朱 道 华 （ ９ 一 ） ，女 ， 河 南信 阳人 ，佛 山科 学技 术 学 院 法 学 院 副 教 授 ，刑 法 学博 士 ，研 究 方 向 为 刑 法 学 、
犯罪学。 基 金 项 目 ：本 文 系２ １ 年 教 育部 人 文社 科 青年 基 金 项 目 “ 唆 犯 研 究 ” ０ ９ 广 东省 高校 优 秀 青 年 创 新人 才培 育项 目 ００ 教 、２ ０ 年
“ 唆 犯 相 关 问题 研 究” 阶段 性 成果 教
前 言 、 究 视 角 ： 罪 形 态 而 非 犯 罪 人 研 犯 因 “ ” 本身 在 不 同的语 境 中兼 有 “ 罪 人 ” 犯 字 犯 和 “ 罪 ” 种 不 同 的涵 义 ． 以 我 国 刑 法 理 论 界 的 学 者 犯 两 所
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潞 溉 童 唆 貔 惠 鸿 罪颢 备性
以我国刑法第２ 条第２ ９ 款的规定为视角
口 朱道 华
（ 山科 学 技 术学 院 。广 东 佛 佛山 ５ ８０ ） ２ ０ ０
摘
要 ：独 立 教 唆 犯 是 预备 犯 ， 这是 因 为 ，从 教 唆 行 为 的 本 质 上 看 ，教 唆 行 为是 教 唆 者 所教 唆 之 罪 的 犯 罪 预 备 行
为 ．且 这 种 犯 罪 预 备 行 为 的 本 身 在 法 律 上 不 具 有 ａ 当性 为 了尽 早 阻断 教 唆 行 为 对 法 益 的破 坏 作 用 ．有 的 国 家在 刑 法 ｙ －
总 则 中 对 独 立教 唆犯 予 以 原 则 性 地 处 罚 规 定 ．采 取 的是 非 独 立 预 备 犯 的 立 法 模 式 。将 犯 罪 构 成 要 件 的 可 罚 性 前 置 化 。 采 取 独 立 预 备 犯 立 法技 术 的 国 家 ．在 刑 法 分 则 中 为一 些 独 立教 唆 行 为 规 定 了特 定 的 犯 罪构 成 要 件 ，使 一 些教 唆 行 为成
论预备行为的实行化
论预备行为的实行化论预备行为的实行化一、预备行为实行化的一般考察（一）预备行为实行化的概念1. 预备行为的界定在我国的刑法语境中，预备行为特指故意犯罪的预备行为，即犯罪预备。
立法中较为成熟的界定出自于1979年刑法典，法典于总则方面明确了犯罪预备的立法定义，即“为了犯罪，准备工具，制造条件”，并进一步规定了预备犯的处罚原则。
然而该立法仅对犯罪预备进行了概念说明，却未进一步阐明其内涵和外延，因而长久以来导致了理论上的混同，难以划定犯罪预备与预备犯，甚至与预备阶段、预备形态等概念的界限，错将犯罪预备等同于其中的某种或几种。
为明确犯罪预备在我国刑法中的理论定位，下文笔者将重点对以上概念进行辨析。
关于犯罪阶段理论上或者认为犯罪阶段是故意犯罪的整个过程，始于犯意表示终于犯罪完成；或者认为犯罪阶段主要指故意犯罪的行为过程，始于犯罪预备终于犯罪完成。
不能看出，无论何种看法，预备阶段都是存在于故意犯罪过程中，以存在犯罪行为为前提的，是犯罪过程中呈现出的具有明显次序性的阶段。
而本文所论述的预备行为，仅仅是为实行犯罪准备、工具创造条件的行为。
这种行为与预备阶段存在着明显的区别：第一，预备阶段是以存在故意犯罪过程为前提的，无犯罪过程，阶段便无从说起，而预备行为的存在并不以犯罪过程为基础，预备行为可存在于犯罪过程中，成为预备阶段的构成要素，也可以单独存在，此时原则上不被刑法评价；第二，犯罪预备阶段是表明犯罪过程变化发展的概念，带有明显的价值偏向；而预备行为代表的是一种准备行为，因距离法益侵害较远，从客观意义上来讲，它不以价值判断为基础，更偏向一种事实性的概念。
除预备阶段外，我国刑法理论还存在着预备形态，预备形态属于故意犯罪的停止形态，这种停止并非暂时的停顿，而是一种终局性的结束。
故意犯罪阶段和故意犯罪形态之间存在着一定共性，即故意犯罪形态存在于犯罪阶段之中，故意犯罪阶段是犯罪形态产生的基础，某种脱离了犯罪阶段的停止状态非犯罪形态；它们也存在着不同，区别主要在于，犯罪阶段从本质上看，属于运动、发展的概念，而犯罪形态是行为停止在某个阶段的状态，是静止的概念，将产生终局性的意义。
江苏省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》事实细则(上)
江苏省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则（上）为进一步规范刑罚裁量权，实现量刑均衡公正，提升刑事司法公信力，根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》等规定，结合我省审判工作实际，制定本实施细则。
一、量刑的指导原则1、量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。
2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。
4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。
二、量刑的基本方法量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。
1、量刑步骤（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。
省法院在一定时期内，可根据治安形势和经济发展状况的需要，在《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的幅度范围内适当调整量刑起点。
（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。
（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
2、量刑情节调节基准刑的方法（1）具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。
（2）具有多种量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。
但对于同时具有刑法总则规定的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
犯罪预备的处罚有哪些
一、犯罪预备的处罚有哪些刑法第二十二条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
构成犯罪预备必须具备以下条件：（1）犯罪分子主观上具有某种犯罪目的；（2）犯罪分子为实施某种犯罪而进行了准备工具、制造条件的犯罪预备行为；（3）犯罪预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪预备阶段的某一点上。
刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
二、如何认定犯罪预备行为（一）有犯罪预备行为即有为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。
常见的预备行为有5种：1、准备工具；2、练习犯罪的手段，比如说，为了扒窃，练习扒窃的技能；3、进行犯罪前的调查，比如说，盗窃之前的踩点，杀人之前了解被害人的情况；4、排除实行犯罪的障碍，比如说，要盗窃、抢劫的时候先把人家的狗给毒死；5、勾引共犯，其中也包括为了实施某种犯罪而组织犯罪集团，这种组织、参加犯罪集团的行为也是犯罪的一个预备行为，比如说，为了盗窃和抢劫而勾结共犯或者组织犯罪集团就是盗窃、抢劫的预备行为。
但是，如果行为人组织、领导、参加恐怖活动组织、黑社会性质的组织的，属于实行行为。
因为这两种犯罪集团是刑法分则直接禁止的犯罪行为。
大家一定要注意具体常见的预备行为。
因为关于预备行为，刑法分则是没有具体规定的，刑法分则规定的都是实行行为。
所以说，对犯罪预备行为一般掌握只有根据上述的归纳总结。
（二）具有犯罪的目的即是为了实施某一个犯罪，这个对决定预备行为的性质具有非常重要的作用。
主观意图对行为的性质具有很大的主导作用。
如果他没有犯罪的意图，磨刀仅仅就是为了杀猪，就是一个合法的行为。
通过这个例子还可以说明一个问题，预备行为本身因为在分则没有具体规定，脱离了犯罪目的往往看不出它的犯罪性，这是要注意的。
另外就是一个行为之所以成为犯罪的预备行为，取决于支配行为的犯罪意思，这一点很重要。
（三）由于意志以外的原因而没有能够“着手”所谓意志以外的原因，是指足以阻碍行为人着手实行和完成犯罪的因素。
浅析刑事诉讼排除合理怀疑的理解与适用
浅析刑事诉讼排除合理怀疑的理解与适用钟琦鸣国防大学政治学院西安校区,陕西西安,710068摘要：《刑事诉讼法》规定，认定被告人有罪，需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，即据以定罪的事实都有证据印证，并让法官形成内心确信。
犯罪事实是否清楚，必须依赖于“证据确实充分”。
所谓“证据确实”是指证据要真实可靠，如实地反映案件的事实真相，这是对证据质的要求；所谓“证据充分”是指对证据在量上的要求，就具体案件而言，是指必须足以形成一个完整的证据锁链并得出排他的唯一的结论。
关键词：刑事诉讼，合理怀疑，理解排除合理怀疑作为该证明标准的一个重要条件，是指“办案人员在每一证据均查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑经验进行推理、判断，对认定的案件事实达到排除合理性的程度。
”这一条件是法定条件当中含义深刻、难以理解、不好把握的一项标准。
因为它不仅有客观问题，还有主观认识问题；不仅有实践经验问题，还有理性归纳、逻辑判断问题；不仅有认识论的问题，还有价值论方面的问题，更有警察、检察官和法官的道德、理念和自由裁量权的问题。
因此，所谓“排除合理怀疑”，仍然很难找到具体的标准，它绝非一个数量标准，不是1加1等于2的问题，要通过准确理解对其在刑事审判中正确适用。
一、排除合理怀疑的理解“证据确实、充分”的客观化要求是案件事实为“真”的必要非充分条件,不是裁判者判断终结后形成的信念状态,也不涉及裁判者裁判有罪和无罪的行为动机。
对“排除合理怀疑”标准持否定态度的人认为,其为裁判者主观擅断和恣意妄断打开了方便之门。
事实上,无论我们在刑事证明标准的客观化要求上如何努力,都逃不开裁判者在认定案件事实终结后形成的对案件事实真伪判断的主观信念问题。
所谓“证据确实充分”,也是裁判者确信证据命题是真实的和证据的量充分的。
不存在与信念无任何关系的真理与真实,离开信念的确定去寻求超越的真理,是完全不可能的。
“排除合理怀疑”标准的引入有助于回归刑事证明标准的本质。