简论对赋予设区的市地方立法权的分析

简论对赋予设区的市地方立法权的分析论文摘要2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议以96%的赞同票通过了《立法法修正案》，鉴于法律天生具有的滞后性，这部2000年就已经制定，经历了15年的《立法法》必然要经过修改才能符合时代的发展，同时这也标志着我国立法制度的进一步完善和发展。

其中赋予设区的市地方立法权的规定更是引发了我们极大地关注，这是对立法权的创新和突破。

我们有理由相信对于这一制度的合理运用将会极大地调动地方的积极性，并推动地方的发展。

论文关键词立法法的修改设区的市地方立法权地方法规一、有关地方立法权的概述什么是地方立法权？在未对《立法法》修改之前，我们把地方立法权称为省、自治区、直辖市、较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的权利。

可见，地方立法权就是指制定地方性法规的的权利。

基于《立法法》赋予了设区的市制定地方性法规的权利，关于地方立法权的概念相应的也应该发生变化，那就是把较大的市改为设区的市就可以了。

对于“较大的市”这一说法在理论界一直是存在争议的。

通俗来讲，较大的市包括三种：省、自治区、直辖市所在的市（27个），经济特区所在的市（4个）以及国务院批准的较大的市（18个）。

到目前为止共49个，相信此后也不会再增加。

国务院首次批准较大的市是在1984年，最后批准是在1993年，至此就再也没有批准过较大的的市。

而设区的市在全国共有282个，基于这种较大的市享有地方立法权而普通的市不具备这种资格，所以很多市为了当地的利益就一直在申请成为较大的市，温州就是典型的例子。

笔者认为，这种较大的市的说法并不利于地区间的平衡，会引起不公平现象的产生，本次《立法法》赋予设区的市的地方立法权从很大程度上讲对当地官员和人民是一个福音。

但同时，我们也应该看到在《立法法》中，“较大的市”和“设区的市”的地方立法权有一定的区别，法律对其进行了限定。

修改后的《立法法》第71条规定：前款规定的其他设区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

从这一款中我们可以看出较大的市与其他设区的市的立法权有着不同，其一，其他设区的市行使地方立法权要经过省、自治区的人民代表大会常务委员会确定，也就是说他要经过一种除了法律之外的特别“授权”，而较大的市并不需要经过此程序，《立法法》既然规定了他就自然享有这种权利。

其二，其他设区的市享有地方立法权还要考虑四个因素：人口数量、地域面积、经济社会发展情况，这样就涉及到了自由裁量权的问题，而较大的市则不需要考虑这些因素，因为其本来就是法律规定的较大的市，这些条件自然符合。

从中我们可以看出，在享有的地方立法权上，其他社区的市与较大的市在法律地位上并不平等。

二、其他设区的市制定的地方性法规与已制定的地方性法规和规章的关系在对这个问题进行研究之前，我们必须先分析我国的法律位阶。

在我国的法律体系中，宪法始终排在第一位，法律其次，行政法规再次，这三者的排列始终是没有疑问的。

理论界的争议主要是在部门规章与省级地方性法规、省级的规章与市级的地方性法规之间哪一个位阶更高的问题。

修改后的《立法法》又规定其他设区的市享有地方法规的制定权，这同时也衍生了一个问题，较大的市制定的规章和其他设区的市的地方性法规的法律位阶问题。

法律位阶的划分标准可以从两个方面进行界定，一是制定机关是划分位阶的形式标准。

二是能否行使合法性审查权是指标准。

（一）部门规章与省级地方性法规处于同一位阶部门规章的制定主体是国务院有关部、委，省级地方性法规的制定主体是省级的人民代表大会及其常务委员会，这二者的地位高低我们并不能给出一个明确的答案，因为这二者并不属于一个层次。

故我们只能依据第二层标准进行判断，《立法法》第94条第三款规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。

根据此款我们可以看出，二者并不存在位阶上的区分，因为如果存在位阶上的区分，我们可以直接依据上位法优于下位法，而不必作此繁琐的规定。

（二）省级的规章高于市级的地方性法规《立法法》第71条第三款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

”通过此款我们可以看出，省级的人大常委会在对市的地方法规进行审查时运用了上位法优于下位法的原则，也就是处于下位法的市级的地方性法规不能违背处于尚未发的省级的规章，否则无效。

（三）其他设区的市的地方性法规与较大的市的地方性法规处于同一位阶《立法法》对于较大的市与其他设区的市制定的地方性性法规的位阶比较并没有明确的规定，甚至连模糊的规定也没有。

但是这根据我们的法律常识就可以判断出，它们理所当然应处于同一位阶。

比如山东的青岛和聊城，青岛市是国务院批准的较大的市，而聊城就是其他普通的设区的市，但二者在法律地位上处于同一层次，即都是省下边的市，并且即使二者所制定的地方性法规存在冲突或矛盾也是没什么问题的，因为二者是两个区域，互不干涉。

三、其他社区的市享有地方立法权利弊的分析我们都知道，任何一项制度的制定必然存在利弊两个方面。

《立法法》赋予其他设区的市享有地方立法权也当然存在着好坏两个方面。

笔者将从这两个方面分别论述。

《宪法》）规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

”根据这条原则，《立法法》确定了我国的“统一而又分层次”的立法体制，总体上是两级立法。

即由中央统一立法，并且在一定程度上赋予地方立法权。

《立法法》赋予其他设区的市享有立法权即是在扩大地方的权力。

这一权力的下放有利于地方充分发挥积极性、主动性与创造性。

一方面，当地的人大代表及常委会委员更多的是生活在本地，对当地实际情况比较了解，这就使得市一级的人大及常委会做出的规定更贴近实际生活，更能反映当地人民的需要，实施起来相对来说也比较容易，能够有效地弥补有些法律过于原则、过于空洞、很难实施的弊端。

另一方面，地方根据本地具体实际情况立法，可以及时有效的将立法信息回馈给中央，有助于中央把握全局，在大方向上对我国地方上的具体问题作出指导性的回应。

这样中央对地方的了解就更为简便和快捷，并且更为真实，极大地提高了对地方的管理效率。

同时，我们不得不承认这一制度的施行也有一定的难点，因为在现实生活中存在着一些不好的风气，这可能使得地方性法规大量泛滥，不符合实际，没有存活力。

1.有学者统计指出，地方制定的法规的内容可以做三种分类，有1/3属于可以不写的，1/3属于可以写的，剩下的1/3是可写可不写，从这一简单的数据就可以看出，很多地方制定的法规毫无质量可言，只是追求数量，为制定法规而制定法规，不存在实用性。

像这种情况，只会增加人民群众理解法律规定的时间，浪费立法者甚至公民的精力，不能起到实际作用。

2.没有立法权的时候，一些地方政府就搞出许多‘红头文件’与民争利，一旦有了立法权，岂不是更可以光明正大、肆无忌惮了？近几年有很多事件引发了我们的关注，像河南郑州的“馒头办”、“西瓜办”，这都反映了地方政府滥用权力干预商业。

现在我们的《立法法》又赋予了其他设区的市地方立法权，使得大多数市有了更大的权力，这会不会成为他们变本加厉干预民众生活的资本呢？我们不得而知，这需要实践来证明，更需要我们提前采取相应的措施来预防。

四、针对这一制度的设立提出的相关建议（一）充实法律人才正如黑格尔所说“法律的真理知识，来自于立法者的教养。

”法律都是由立法者制定的，立法者法律水平和道德修养的高低直接关系到一部法律的好坏，间接关系到了一个地区的经济、政治、文化生活的运转。

我们中国人都有着“水往低处流，人往高处走”的传统观念，所以这也就从一方面造成了中央具备大量的人才，而普通的市人才缺乏的局面。

而现在立法法赋予设区的市地方立法权，这些市也就更需要大量的法律人才。

市人大及常委会一方面要学会留住人才，如提高工资福利待遇，另一方面要学会吸收法律人才。

当然人才的吸收并不是一个简单的问题，首先，他要具备较强的道德修养，如果一个人道德都很低下，那他制定的法律又会如何呢，我们可想而知。

其次，这种人才需要有较强的表达能力，法律最终要靠立法者表达出来才能被其他立法者所了解，并进行相关的讨论和衡量。

最后，这种人才需要有一定的实践经验，在很多情况下，我们只会纸上谈兵，其实现实和理论总会存在一定的差异，有些事情我们必须经过调查和研究才能得出正确的结论。

笔者认为，退休的检察官、法官、公安机关工作人员和一些法学学者都是很好的备选人才，因为他们往往亲身经历过很多案件并且做过一定的调研，应该能够提出较好的建议和法律对策。

（二）树立正确的价值观念，立法应坚持立法导向，突出权威性和绩效性地方机关在制定相应的地方法规时，首先应当考虑地方的实际需要，不能盲目的为制定法律而制定法律，这是很多有立法权的机关都会犯的错误。

特别是法律新规定的其他设区的市在行使地方立法权，制定地方法规时更要树立正确的价值观念。

一方面，不能盲目的抄袭上位法，因为上位法已经制定的事项，下位法没有必要再做相同的规定，除非是为了其具体实施，使其更加明确。

另一方面，立法还应当坚持公平、公正、效率原则。

法律的实施应当更有利于公民充分行使其权利，享受利益。

立法机关应该更注重其制定的法规所解决的案件的数量、质量，在实际生活中可以发挥的作用。

并且法律应当是严肃的，是良法，所以其一定要体现绝大多数人的利益。

（三）强化立法监督机制和程序一是上一级立法机关要加强对下一级立法机关的指导和监督，上一级立法机关可以召开有关立法的会议，向下一级立法机关传授立法的经验和教训，一起探讨经典案例，代表们相互之间也可以进行交流，由经验丰富的立法者向年轻的立法者讲述在立法中应注意的问题。

上一级立法机关也要指出下一级机关在立法过程中的错误和不妥之处，下一级机关要做到有错误坚决改正，虚心接受上一级机关的批评和建议。

二是任何一部立法都要经过系统的立法评估，完善立法前、立法中、立法后的质量和效果评价监测机制。

这也就是说上一级立法机关可以对下一级机关的立法在事前进行审查，与上位法有冲突的、重复的或者不符合实际情况的就不需通过，而对于通过之后的地方性法规，上一级立法机关也可以对发现有错误的地方要求其随时改正或撤销。

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