担保法讲义-第1章2013-09-03

第一章担保法导论本章导读：担保是保障债权实现的一种方式，它是指根据法律规定或者当事人约定，债务人或第三人以特定的财产或第三人的信用确保债权人的债权得以实现的法律制度。

当前，我国调整担保法律关系的规范主要是《物权法》和《担保法》。

担保具有从属性、补充性和价值性。

担保具有促进资金融通、促进商品流通、保障债权的实现的功能。

对担保进行分类认识有助于深入理解担保制度的内涵。

对于担保的设立应注意掌握设立的原则、方式、程序以及担保当事人。

担保的效力是担保制度的核心，应从担保对担保权人和对担保人的效力两个方面去理解。

反担保与担保并无本质的不同，只不过其所担保的是担保权人追偿权的实现。

对于反担保应注意对反担保的方式以及反担保与担保的关系的掌握。

第一节担保概述一、担保与担保法（一）担保的概念广义的担保，是指对某一事项所做出的承诺保证。

法律意义上的担保，是指对某项法律义务的履行所做出的保证，如对刑事被告做出的保外就医的担保。

民法上的担保一般是指对债的担保，即根据法律规定或者当事人约定，债务人或第三人以特定的财产或第三人的信用确保债权人的债权得以实现的法律制度。

担保主要包括以下三个方面内容：（1）担保的目的是督促债务人履行债务，确保特定债权人的债权得以实现;（2）担保的标的可以是第三人的信用，也可以是第三人或债务人的特定财产，但不包括债务人的信用。

（3）担保是对债的效力的一种增强和补充。

（二）担保法的概念担保法，简而言之，是指调整担保关系的法律规范的总称。

实质意义上的担保法，是指实际存在的调整担保关系的法律规范的总称；形式意义的担保法，是指以担保命名的法律。

我国不仅在《民法通则》、《物权法》和其他民事单行法中规定了担保制度，而且还专门制定了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。

正因为有了《担保法》，我国不仅有实质意义上的担保法，也有形式意义上的担保法。

还有最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（法释[2000]44号）（三）担保法与物权法与《担保法》相比，《物权法》主要增加和修改了以下内容：（1）扩大了可用于担保的财产范围。

为促进融资，发展经济，特别是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，《物权法》在第一百八十条、第一百八十一条、第二百二十三条增加规定了：①正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；②经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；③可转让的基金份额可以质押；④应收帐款可以质押。

（2）增加了担保物权的实现条件。

为保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人对实现担保物权条件的安排，《物权法》第一百七十条规定，在下列两种情形下，债权人可以实现担保物权：①债务履行期届满时，债务人不履行债务的；②发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。

后一种为新增加的内容。

（3）修改了担保法关于物的担保与人的担保的规定。

《物权法》第一百七十六条分别以下三种情况予以规定：①当事人对物的担保与人的担保有约定的，尊重当事人的意思，按约定实现；②当事人没有约定或者约定不明时，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该担保财产受偿，担保财产不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；③当事人没有约定或者约定不明时，第三人提供了物的担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

（4）简化了担保物权的实现程序。

例如，《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，首先由抵押权人与抵押人协商实现担保物权；协商不成的，抵押权人可以不经诉讼，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

（5）区分了担保合同的效力与担保物权的效力。

根据《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条的规定，以建筑物、建设用地使用权等财产抵押的，抵押权自登记时设立。

当事人之间订立的抵押合同，除法律另有规定或者当事人约定外，自合同成立时生效。

未办理抵押权登记的，不影响合同效力。

（6）完善了最高额抵押权的规则。

从保护债权人意思自由出发，《物权法》二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的，可以转让。

此外，该法第二百零五条还对最高额抵押权中确定债权的情形等问题作出了规定。

（7）规定了抵押权的存续期间。

为充分发挥抵押物的经济效用，促使抵押权人积极行使权利，《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则人民法院不予保护。

（8）对不同种类担保物权的实现顺序作出了规定。

《物权法》第二百三十九条规定，同一动产上既有抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先于抵押权或者质权人受偿。

（9）扩展了留置权的适用范围。

《担保法》第八十四条规定，留置权原则上仅适用于保管、运输和加工承揽合同。

而《物权法》第二百三十条则扩展了留置权的适用范围，即在同一法律关系中，只要债务人不履行债务，除法律另有规定或者合同另有约定外，债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。

而且企业之间的留置，还可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。

二、担保制度的历史沿革及发展趋势担保制度产生于公元前七世纪的古希腊，经历了罗马法与日尔曼法的培育，在近现代得以最终确立。

随着人类需要而逐渐成长，担保制度形成了包括保证、抵押、质押、留置、定金、让与担保、所有权保留等具体担保形式。

我国历史上关于担保制度的首次系统性立法，是在1929至1930年中华民国政府颁布的《中华民国民法》中。

新中国成立后至1956年社会主义改造前，在大量的法律法规及司法解释中涉及债权担保的问题。

1978年以后，我国经济由高度集中的计划经济体制逐步向市场经济体制转型，担保制度得到了空前的发展。

《民法通则》、《担保法》、《物权法》。

纵观各国担保制度的发展趋势，主要在以下两方面有突出表现：（1）制度功能日益多元化。

呈现出由单一性向多元化转换的趋势。

一方面，担保制度的功能由纯粹的债权担保向融通资金转化。

另一方面，担保制度由重视担保功能向注重发挥物的效用转化。

（2）担保类型日趋多样化。

古代社会的担保物一般都是指不动产。

例如，在罗马法中最初仅有信托、质权（占有质）和抵押（非占有质）三种物权担保类型。

中世纪以后，逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。

到了近代，随着经济和科学技术的发展，财产的形态不断丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物。

三、担保的性质（一）从属性。

担保的从属性是指为确保相应的债权得以清偿而成立的担保，以债权的发生和存在为前提，是从属于主债权的从债。

主要表现为：第一，成立上的从属性第二，移转上的从属性第三，消灭上的从属性（二）补充性债权人依照担保所取得的担保权，只有在担保有效期内，债务人不履行债务时，债权人向债务人提出担保请求，债权人才能行使担保权或取得担保的利益。

（三）价值性担保的价值性是指以保障合同债权的实现为宗旨的担保，追求的是物的价值，而不是物的用益。

因而，有人称担保权是一种价值权。

四、担保的功能《担保法》是为了“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”。

（一）促进资金融通（二）促进商品流通（三）保障债权的实现（四）维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济第二节担保的方式一、人的担保和物的担保以担保标的物为标准，担保可分为人的担保和物的担保人的担保是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债权提供的担保。

物的担保，通常又称为担保物权，它是担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的担保类型。

人的担保和物的担保主要区别在于：第一，主体不同第二，标的不同第三，法律效力不同二、约定担保与法定担保以担保设立的根据或设定方式为标准，担保可分为约定担保与法定担保。

约定担保，又称为意定担保，是指当事人为保障债权的实现，自行订立担保合同的一种担保方式法定担保是指为了保护特定的债权，由法律直接规定成立并发生效力的担保方式，包括两种情形：一种是法律直接对某些特别的债权规定的担保，如优先权；另一种是法律直接规定担保成立的条件，一旦条件成就，该种法定担保就自动成立，如留置权。

三、典型担保和非典型担保以法律规定的适用类型为标准，担保可分为典型担保和非典型担保。

典型担保是指《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《海商法》等民事法律规范中已经明确规定的担保类型，主要包括保证、抵押、质押、留置、定金和优先权。

非典型担保是指虽具有担保的作用，但法律尚未明确规定其为担保的担保方式，如让与担保、所有权保留、票据保证等。

四、债务人担保和第三人担保以提供担保的主体是债务人自己或第三人为标准，担保可分为债务人的担保和第三人的担保。

债务人的担保是指债务人以自己的财产作为合同履行的保障的担保方式。

第三人担保是指除债务人以外的第三人以其信用或财产提供的担保。

五、一般担保和特别担保一般担保是指债务人以其全部财产对全部债权人的债权承担担保责任。

债的特别担保，是指根据法定或当事人约定成立的以第三人的信用，或者以债务人或第三人的特定财产作为债的履行的保证。

一般担保与特别担保主要区别有:第一，发生的条件不同。

第二，权利主体不同。

第三，客体不同。

第四，内容不同。

第五，效力不同。

第三节担保的设立一、担保设立的原则（一）合法原则（二）协商一致原则（三）诚实信用原则二、担保设立的方式担保可以采用两种设立方式，一是根据法律的规定直接产生二是基于当事人之间所订立的担保合同而设立的三、担保合同的内容（一）被担保的主债权种类、数额（二）债务人履行债务的期限（三）担保的范围（四）担保物的名称、数量、质量、状况、所有权权属或使用权权属（五）当事人认为需要约定的其他事项一般认为，被担保的主债权种类、担保标的是担保合同的必要条款。

如果当事人对必要条款没有约定或约定不明，应当采用两种方式补正其效力：一是事后补正，二是推定当事人的真实意思。

四、担保当事人担保当事人包括担保人和担保权人。

（一）担保权人担保权人就是指主债权人，担保权人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。

无民事行为能力人也可以作为担保权人。

（二）担保人担保人即担保财产的所有人，是以自己的财产为自己或他人的债务设定担保的人。

担保人既可以是债务人，也是第三人。

担保人包括：（1）国家机关、事业单位和社会团体。

（2）企业法人。

（3）其他经济组织。

（4）自然人、个体工商户、农村承包经营户。

五、担保设立的时间第一，担保和债权同时设立。

第二，债权成立后设立担保。

第三，债权成立前，设立担保。

第四节担保的效力一、担保效力的概念担保一经生效即在当事人之间产生担保的权利和义务。