论我国期待可能性反思与借鉴

论我国期待可能性反思与借鉴

[摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。

[关键词]理论基础;反思;借鉴

一、期待可能性的理论基础

所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。

(一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论

相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。

(二)刑法的人性关怀的基础价值

期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。

二、我国语境下期待可能性理论的反思

目前我国对期待可能性的借鉴和引进的呼声愈来愈强。下面从我国具体情况出发对期待可能性进行分析。

(一)期待可能性理论在我国环境辨析

期待可能性理论在我国与再德日的存在形式不同,其理由如下:

1.从犯罪论体系上看,德日国家的犯罪构成理论不同于我国的犯罪构成理论。前者谓“三层次”的犯罪成立要件,即犯罪构成该当性、违法性、有责性;而我国的犯罪构成理论是“四要件”的理论,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。两大犯罪论体系主要是在逻辑形式上有很大的不同,而由于认识事物的规律是相通的,两体系的构成要件有一一对应性。如,犯罪构成该当性对应于我国的犯罪客观方面,违法性对应于我国的犯罪客体;有责性可以拆分为我国的犯罪主体和犯罪主观方面。但是,通说认为,大陆法系之有责性中包含有故意、过失、责任能力、期待可能性,可以说期待可能性理论是我国犯罪论体系中惟一没有对应物的理论。但是我国的实定法中不乏期待可能性理论的影子,在法有明文规定的情况下法律条文解决了期待可能性所要解决的许多问题。而在法无明文规定时,已有的犯罪构成要件中总可以找到解决问题的要件或要素,如诉诸不可抗力等情况。

2.从我国犯罪成立条件来看,我国的犯罪成立是双层次的模式。即我国的犯罪成立的判断首先是判断行为是否符合四构成要件,然后再判断是否有违法排除事由。按这种模式来判断犯罪成立,造成期待可能性理论在我国犯罪论体系中的地位难以确定。为了解决我国刑法理论中“阻却犯罪事由与犯罪构成契合点”的难题,我国学者首次引进了期待可能性理论,并试图以之来完善我国刑法理论体系。学者们发现,恰恰与引进期待可能性理论之本义相悖,该理论非但难以充当阻却犯罪性事由与犯罪构成的契合点。若不革新我国犯罪构成的理论框架,植根于大陆法系国家犯罪构成理论体系的期待可能性理论将难以融入我国的犯罪构成理论体系之中。

从上面两点可以看出,期待可能性理论在我国理论上存在着诸多难题。期待可能性所体现的精神一方面在我国刑法中有相应的体现,尽管所冠以的名称不同;另一方面有上面的情况出现,必然导致期待可能性理论在我国理论体系中难以找到合适的地位,特别是我国与德日犯罪构成理论不同所导致的理论冲突。

(二)期待可能性在我国理论上适用的空间分析

虽然存在诸多的理论分歧,表面上期待可能性理论难以融入我国的犯罪构成

理论体系中。但是,期待可能性理论还是在我国当前的犯罪构成理论体系下有其存在的空间。期待可能性作为我国当下犯罪构成理论体系中排除犯罪性行为的弥补要素是妥当的。

从我国犯罪构成理论来看,我国的犯罪构成的主观要件不应当包括期待可能性。根据国外的刑法理论,期待可能性应当是与责任、故意、过失等相并列的要素,我国刑法学者在引入期待可能性理论的问题上存在两种对立观点。第一种观点认为,我国犯罪构成理论中的故意或过失本身便是心理事实和规范评价的统一,已经完全体现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪构成的罪过之中的观点是不足取的[1]。第二种观点极力主张将期待可能性理论引入我国刑法,但在具体是置入罪过之中还是刑事责任论中存在分歧。

一般认为上述观点都有其不足之处。我国目前的刑事责任与大陆法系中的刑事责任是两种根本不同的概念,因此在目前刑法理论体系不变的情况下,还无法将期待可能性引入责任论。将期待可能性置入罪过论之中也不合理。因为故意或过失属于主观心理内容,而期待可能性属于客观的责任要素,是主客观相结合的产物。如果仅把期待可能性作为主观罪过的内容来研究,无法包容期待可能性的全部内容。而上述第一种观点认为故意或过失已完全体现了期待可能性的思想,也是不符合现实的。即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件相互依存,互相补充,共同作为犯罪成立的标准。这种模式最大的缺陷在于四要件中没有包含阻却违法事由的内容,给人一种积极“入罪”的感觉,这主要与旧刑法偏重于对社会的防卫有密切联系。在法律越来越注重保障个人自由、个人权利的今天,这种模式显然要逊色于大陆法系和英美法系中以“出罪”为主要特色的犯罪构成理论。

因此,把期待可能性作为排除犯罪性行为是符合当前我国的刑法体系的,有利于保障和尊重人权。当然,作为违法排除事由之一,并不能代替我国传统理论中关于违法排除事由的规定,而应当成为弥补我国当前的排除犯罪性行为的内容。期待可能性只能在有限的空间适用。

三、我国对期待可能性的借鉴途径

(一)理论上的借鉴

将期待可能性引入我国刑法,可以完善我国刑法理论,而期待可能性在我国刑法体系中的地位则是关键问题。引进期待可能性理论是为了解决行为人对其行为是否承担刑事责任,根据我国刑法学理论,评价犯罪人的刑事责任的大小及有无是在定罪的基础上进行的,所以可以将期待可能性理论放在刑事责任评价中加以讨论。我国刑法理论中,刑事责任能力是指行为构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力的本质,是