家事诉讼特别程序研究_傅郁林

〔1〕中国学者在本文主题相关研究方面的重要成果见陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年；相关研究还有郝振江：《非讼程序法研究》，西南政法大学2010届博士论文。

〔2〕重要标志是最高法院1999年《关于民事经济审判改革若干问题的意见》和2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》。〔3〕另两类案件是：合同案件3151716件，权属、侵权案件1268736件。〔4〕资料源自最高人民法院工作报告（2009年）。

〔5〕笔者认为，2001年是以处分权主义和辩论主义为目标的民事司法改革的颠峰，此后改革的方向便开始发生逆转。最高法院在2003年关于简易程序的司法解释中，确定了几类案件的前置调解程序，其中主要是家事小额财产纠纷和劳动纠纷；最高法院在2004年关于法院调解的司法解释中，确定了强化调解协议效力的规范，并进一步简化了调解书的制作方式；最高法院在2007年关于进一步发挥诉讼调解在和谐社会中的作用的意见中，提出了强化调解，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判指导方针。

一、中国家事纠纷的界定与家事诉讼的基本现状在中国，不存在独立的家事纠纷解决程序，也没有独立、统一的“家事纠纷”概念。在中国法院的司法统计表上，婚姻、继承案件合并为一类案件，与合同案件及权属、侵权案件并列，成为民事案件的三大类型之一。根据最高法院关于民事诉讼案由的规定，婚姻、家庭纠纷包括：离婚纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、子女抚养纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、赡养纠纷、婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、同居关系析产、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷；继承纠纷包括：法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷。

在实体法上，婚姻、家庭关系受《婚姻法》、《收养法》调整，继承关系受《继承法》调整。虽然均属于民法（中国基本上采民商合一）范畴，但在课程开设和理论研究中，婚姻法学相对独立于民法学而成为一个独立的学科和研究领域；继承法则常常包含于民法学之中。在司法管辖权上，婚姻家庭案件和继承案件在级别管辖上与普通案件相比均无特别之处，都没有实行专属管辖；在地域管辖上，继承案件属于专属管辖的范畴，而婚姻家庭案件实行普通管辖。

在程序上，不仅婚姻、家庭、继承案件之间没有分别，而且与其他的民商事案件也没有分别，都适用一般诉讼程序———第一审程序区分为普通程序与简易程序，两类程序的裁判结果都可以提起上诉而进入第二审程序，在两审终审之后如果生效裁判中发现民事诉讼法（2007年）所规定的13类事由之一，均可提起再审程序；在诉讼理念和诉讼模式上，婚姻家庭诉讼与其他所有诉讼程序完全一样，也经历了同样的改革路径———从国家干预主义向处分权主义、从职权主义向辩论主义的总体方向转变，〔2〕

而在近几年以来又呈现出某些程度的逆向回归，直到当下中国法律界开始在一定层次上清算前期改革方向，重提“能动司法”———虽然概念定义各异，观点分歧纷呈。就大陆法系国家在家事诉讼中享有一席之地的检察院的角色而言，在中国民事诉讼中检察院的角色同样未受案件类型的影响，它不是在公益性质的案件中国家利益或社会利益的代言人，也没有起诉权和上诉权，而是以宪法所规定的“法律监督者”身份，对发现错误的生效裁判提起抗诉从而引起再审。

就法院调解在诉讼中的角色而言，中国在所有民商事案件中都适用调解，并且采用“调审合一”（即调解法官与裁判法官为同一个/组人）模式。但相对而言，婚姻家庭案件的审理在法律和政策上更强调调解，比如《婚姻法》明确规定，审理离婚必须先行调解，不过在司法实践中许多法官一度因为结案率的强大压力而善于利用自由裁量权敷衍这一强制规定；再如最高法院2003年关于简易程序的司法解释中，确定的几类适用调解前置程序的案件，主要是家事小额财产纠纷，俗称“三费纠纷”，即扶养费（夫妻之间）、抚养费（对子女）、赡养费（对父母）。就司法实践中的诉讼调解率来看，婚姻家庭案件也明显高于普通案件。以2009年为例，婚姻家庭继承纠纷结案1380762件，占总数5797160件的23.82%，〔3〕其调解率为47.73%，比合同案件调解率32%、权属、侵权案件调解率34%分别高出十几个百分点，另外还有22.212%的案件撤诉，略高于后两类案件。2008年的状况与此大致相似，只是案件数和调解率总体上都略低于2009年。〔4〕就调解政策的发展动态而言，所有类型的民商事诉讼都经历了“以调解为主”（1954-1982年“十六字方针”），到“着重调解”（1982年民事诉讼法），再到“自愿、合法调解”（1991年民事诉讼法），再到“调判结合，案结事了”（2003年以降〔5〕）的政策变动过

家事诉讼特别程序研究

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傅郁林

〔6〕离婚协议涉及夫妻财产分割的，如果向法院起诉离婚，有些法院是按照财产的标的额收费的。

〔7〕详细讨论见郝振江，前注。该文还分析了大陆法系国家将此类带有行政性质的事件交由司法以非讼程序解决的另一理由是，司法在公信力方面明显优于行政机构。不过这一点在中国目前也未有明显体现。

程。与此同时，法院对于诉外调解的介入、协调和审查确认也逐步制度化。

笔者重点讨论的前提性问题是：如果以建立中国的“家事诉讼程序”为目标，那么最高法院诉讼案由中所列举的那些案件类型中，哪些能够真正列入以“家事诉讼”程序的范畴？余下问题是，案由中所列举的婚姻家庭纠纷还可以进一步划分为家事身份关系纠纷和家事财产纠纷两大类，为了区别起见，我在本文中姑且将前者称为“人事诉讼”，而将两类案件的总和称为“家事诉讼”，那么我的问题是，在中国民事程序中，家事诉讼的范围仅限于人事诉讼，还是在人事诉讼之外还可以列入某些家庭财产诉讼？既然一般认为家事程序的诉讼标的是身份关系，而且这也恰恰是家事程序之所以具有区别一般民事程序的种种特征的基础或理由，那么基于这种身份关系提起的财产诉讼，如果不是身份诉讼的附带目标或合并的诉讼标的，而是独立的目标和诉讼标的，比如最高法院案由中所列举的婚约财产纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、同居关系析产、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷，是否也可以适用家事诉讼程序？我认为，即使可以适用，也应当附加一些条件或限制，与纯粹的人事诉讼有所区别。如果这一前提可以成立，那么，具体的附加条件或限制是什么？其法理依据或实践根据何在？上述问题的答案将直接决定以下要展开讨论的一系列问题的答案。

简而言之，我认为中国真正需要适用人事诉讼程序的家事纠纷主要包括以下几类：（一）婚姻关系纠纷，包括解除婚姻（离婚）、撤销婚姻、婚姻无效之诉；（二）收养关系纠纷，包括收养关系的终止（包括解除）、撤销、变更或无效；（三）亲子关系纠纷，包括因确认父亲、否认子女、认知子女、认知子女的撤销或无效等纠纷。除“纠纷”之外，还有适用非讼程序解决的婚姻家庭事件，二者之间的分界尚待进一步确定。

二、家事纠纷解决机制———以案件分流为目标（一）家事身份关系的行政登记与司法裁判

在中国，结婚登记是婚姻关系成立的必经法定程序，亦即结婚必须经过民政部门的统一登记。但离婚的方式则分为两大途径：1.向民政部门登记离婚，前提是双方在离婚协议中已经自行解决了子女抚养问题等重大基本问题，没有需要提交解决的纠纷存在。2.向法院提起诉讼，请求裁判离婚。法院受理的离婚诉讼包括两类：一是双方达成协议的、无争议的离婚案件，由法院审查后直接根据离婚协议作出裁判；二是有争议需要法院裁判解决的离

婚案件，经审理后作出裁判。第一类起诉案件与向民政部门登记离婚的案件在特征上并无实质差异，也就是说，无争议的协议离婚可由当事人选择行政登记或诉讼裁判两种方式。对于无争议离婚案件而言，民政部门登记离婚有某些优势，比如简易、便利、便宜，〔6〕不过，实际上民政部门在办理无争议离婚方面并未显现出应有的明显优势，许多人更愿意选择向法院起诉离婚的方式有多方面的原因：其一，离婚协议涉及财产事项的，法院裁判在执行上更有保障；其二，当法院已经依据当事人双方的意愿裁判离婚时，民政部办理离婚仍然沿袭要求当事人提交所在单位证明的旧规定，因此那些不愿让本单位知道这一隐私的当事人更倾向于选择起诉方式；其三，许多法院都建立了速裁庭，办理离婚协议审查、批准的时间并不比民政部门办理登记的时间长多少。

与婚姻关系不同，收养关系的成立并不以登记程序为要件，只要符合《收养法》关于收养条件的实质性规定，当事人可以自行通过收养协议或收养行为建立收养关系。而收养关系的解除程序，与收养成立的程序相应，即，收养关系是通过民政部门建立的，则其解除也须经过民政部门登记，以其他方式成立的收养关系则不必如此。如果当事人之间就收养关系的解除不能达成协议而发生争议，则须通过诉讼来解决。

在上述身份关系确定之后，在中国还有一道重要程序，即户籍登记。户籍制度是中国独具特色的一种身份确认制度，婚姻状态和其他家庭身份关系都是户籍登记的重要内容。无论是通过民政部门登记还是通过法院判决，抑或协议成立的收养关系，最终都要向户籍管理机关即公安部门户籍科申报登记，才算真正完成家庭身份关系的确认程序。

就发展目标而言，由民政部门与司法部门共同管辖（当事人可自行选择）无争议身份关系确认与解除的体制，虽然源于行政权过于宽泛和非讼程序的缺位，〔7〕但就目前案件分流的趋势来看，将无争议身份关系的确认和解除交给民政部门来承担，理论上似乎没有明显障碍；也没有实证数据表明，民政部在审核上述案件时在涉及第三人利益（如子女）或社会公序良俗方面存在多于法院的瑕疵；而且无论哪种方式解除婚姻，最终的身份登记都由公安户籍管理部门归口管理，因此在身份的确定性的统一性方面也没有明显问题。有鉴于此，笔者暂时找不到改变这种模式的理由。不过需要注意的是，在这种可以由当事人自行选择的两元途径并存的背景下，民政部门和司