公丕祥法理学笔记—第一编

第二章法的现象的本体与价值第一节西方思想家论法与法律一、以人类精神为基点的论说1、学派①智者学派—安蒂芬、卡利克勒等人对自然和法律作了严格区别（自然命令—必然的、不可抗拒的；法律任人制定的）②亚里士多德—区分了自然正义和法律正义，自然正义高于法律正义。

③洛克—区分了自然法和人类法，人类法必须依照自然法原则来制定。

④潘恩—区别了天赋人权与公民权利，前者是人在生存方面所具有的权利，后者是人作为社会一份子所具有的权利⑤德沃金—承认规则是法律的组成部分但知道法官判决的标准并非仅仅是规则，而且包括政策和原则，原则指应当予以遵循的标准，原则是正义或公平或其他道德方面的要求，原则是描述权利的命题。

“法律＝规则＋原则（权利）”2、自然法与人类法的关系：自然法是人类法（即人定法律或实在法律）的基础，人类法由自然法派生而来，人定的法律应当是自然法的体现。

二、德国古典哲学的反思1、康德：①正义和法具有相通的精神意蕴，所以正义的形而上学亦可以称为法的形而上学。

②法的形而上学的一个基本品格：“实践理性”—人的自由意志的体现和表征。

③康德揭示了法律概念的基本规定性，指出法律只涉及人的实际行为；法律只表示一个人的行为自由与另一个人的行动自由的关系；法律不考虑意志行为的内容是否合法或正当，而只考虑意志行为的形式和关系。

④法与法律区别：与法不同，法律的基本规定性就是自由意志及其对人的行为自由之协调。

2、黑格尔：①法是自由意志的定在，是自由地实现。

②法律是自在的，事发的东西而被设定在它的客观定在中，这就是说，为了提供意识思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。

③法与法律关系：法律乃是法的形式渊源，是法的客观设定。

三、从法律滋生出发来理解的学说1、奥斯丁—英国分析法学的开创者，主张限定法理学的研究范围，认为法理学仅仅关注实然意义的法律，牌局对法律价值的判断2、凯尔森—主观权利本身就是规范，它不是个人固有能力，而是法律规范所赋予的。

因此，法律规范是一般权利的总和。

3、哈特—①把规则视为法律的核心概念而规则表明了法律上的权利和义务。

②法律实证主义的“第个三信条”：当以想确立的法律规则规定权利和义务时，这种法律上的权利和义务才存在。

第三章法的现象的特征与本质第一节法的现象的特征一、法的现象受社会经济关系制约1、社会经济关系和法的现象的关系：社会经济关系是法的现象产生、发展和变化的决定性力量和根源。

2、区别：经济关系是第一性的，基础性的，而法的现象是第二性的、派生性的。

3、制约关系的表现：（1）社会经济关系的性质和内容决定法的现象的性质和内容（2）一种法的现象的产生是一定的社会经济关系运动的必然要求。

二、法的现象相对独立于社会经济关系1、原因：第一，法的现象在具有客观性的同时，社会主体的能动性活动使它相对独立于经济关系。

第二，经济关系不是法的现象的唯一决定因素，法的现象还受哲学、宗教、政治、文化艺术等非经济因素的影响。

第三，法学家与法律家共同体的独立性，也影响着法的现象的相对独立性。

第四，法的现象中作为制度或者规则层面的法律，与特定经济基础的关系是间接的，因而具有更显著的独立性。

三、法的现象具有形式与自治性1、法律的“形式主义”要求在于：将法律与法律外的思量区别开来2、非形式的法律的特点：法律问题与非法律问题处于不分离状态，人们总是有意识或者无意识地将它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。

第二节法律的特征法律的一般特征四个基本方面：调整行为关系的规范；由国家专门机关制定、认可和解释；以权力义务双向规定为调整机制；通过程序予以强制实施。

一、调整行为关系的规范一）行为关系是法律的直接调整对象1、法律一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准。

二）法律的规范性1、法律的规范性的原因：第一，法律具有概括性，是一般的、概括性的规则，不针对具体的人和事，可以反复适用；第二，法律的构成要素以法律规范为主，法律概念、法律原则等要素视为法律规范服务的；第三，法律规范的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果，这是法律规范性最明显的标志。

2、法律所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性法律的普遍性：也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。

具体而言，它包含两方面的内容：（1）法律的效力对象的广泛性。

（2）法律的效力的重复性。

法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。

法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三节法的现象的本质第三章法的现象的特征与本质一、法的现象的规律性与意志性1、法的现象是规律与意志的结合。

2、法作为法权关系，它是规律的反应，法律作为制度或规则，它是意志的体现3、法学史上的自然法观念认为，在实在法之外还存在一个自在的客观法，立法者的任务不是创造法律，而是解释和表述食物本身的必然性，而这种客观必然性便是自然法。

4、法和法律区别：法具有必然性、规律性和客观性。

法律则有偶然性、意志性和主观性5、法是一种权利要求，是对客观经济的直接反映1、意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。

二、法的现象的共同性与阶级性1、阶级性概念：法和法律是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具2、共同性的概念：指某些法和法律的内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而是带有相同或相似性。

3、共同性的体现：①法和法律的规定性影响法和法律的共同性②法律是社会公共管理的手段③法律具有某些特殊的形式，比如法律程序、成文表达、专门执行等等，所以，就有了诸如程序法规、法律语言、适用技术等方面的共同性④人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素。

三、法的现象的正义性与利益性1、观点：马克思主义法学从来不否认法律与利益、与正义的关系，认为法律所体现的阶级意志是由该阶级的利益所决定的；法律应当是正义的；但不存在抽象的利益和抽象的正义。

2、强调：马克思主义法学强调，法律的制定必然反映特定的利益，法律的意志内容就是有统治阶级的利益所决定的。

3、法的现象是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。

第四本章小结1、法的现象的本质：规律性与意志性，共同性与阶级性，正义性与利益性。

2、法作为法权关系，它是规律的反映，法律作为制度或规则，它是意志的体现。

第四章法的现象的功能第一节法的现象功能的概念一、法的现象功能的含义1、含义：法的现象的功能是一个与法的作用相近而不等同的概念。

法的现象的功能所说明的是由法的结构所决定的，法产生作用的方向和能力。

2、法的现象功能决定于法的结构。

二、法的现象功能的特征1、有机体的功能是由有机体的结构决定的，即结构决定功能。

2、法的现象功能的特征：①方向性：指的是法律总是将社会活动导向一定方向，将多样的社会纳入一定的秩序之中。

方向性决定于法律的意志内容②稳定性：是指当一定的法律制度一经形成，其发挥功能的方向、形式、过程等都是稳定的，不变的。

③普遍性和一般性：是指法律的影响是普遍的和一般的，作为体现国家意志的法律，是社会中普遍适用的和针对一般现象的规则。

第三节法的现象功能的状态一、法律对行为的影响1、影响包括：①行为指引：法律通过对权利义务的规定，提供人们社会活动的行为模式，引导人们在社会活动中作出或不作出一定的行为。

行为指引包括：授权性指引，即以授权性规范指出行为之许可；义务性指引，即以积极义务之规定，表达对顶表达对行为人积极作为要求；禁止性指引，即以禁止性规范表达对一定行为之禁止。

②行为预测：是法律提供了行为模式，根据法律的规定，人们可以预测社会活动中相互间的行为及法律后果，由此可以对行为作出合理选择和安排。

③行为评价：行为评价指法律为行为评价提供了标准，根据法律，人们能够准确评价一种行为的性质和意义。

④行为制裁：指法律针对违法行为而对违法者施加不利的法律后果，这种不利后果通常表现为剥夺一定既有权利或追加一定的义务。

⑤行为教育：指法律通过规范要求与实践活动教育人们接受一定的行为方式，培养一定的行为习惯。

第五章法的现象的价值第一节法的现象价值的概念一、价值的概念1、价值概念的内涵：第一，价值是一个关系性的范畴，它反映的是人（主体）与外界的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的与客体之间的特殊关系。

第二，价值是一个反映了主题与客体、主观与客观统一性的范畴。

第三，价值是反映主客体统一关系中主体选择偏重的范畴二、法的现象价值的涵义1、概念:法的现象的价值反映的是法和法律作为社会关系的调整器和规范社会主体行为的规则体系对社会主体的需要之间的特殊的效用关系，是法和法律能够满足社会主体自由和秩序需要的性能和属性，是法和法律对于主体社会生活的积极意义，它体现了法和法律的工具特质与主体对自由和秩序需要之间的统一。

2、理解法的价值，从以下几点加以把握：①法的现象的价值是统治阶级意志和要求与社会法的现象之间的一种特殊的效用关系，是法和法律满足社会主体的需要的一种特殊属性。

②法的现象的价值的实质是个人与社会关系问题。

③对个人与社会、自由与秩序关系问题的不同解决方案决定了法哲学价值论的基本价值取向。

第二节法的现象的价值评判一、法的现象价值评价的概念1、概念：是指社会主体对法的现象在调整个人与社会关系的过程中是否能够以及在什么程度上满足主体自由和秩序需要的主观反映，是社会主体对法的现象价值的主观价值判断。

2、法的现象的价值评价主要有三方面内容：法的现象价值评价的主体、法的现象价值评价的对象和法的现象价值评价的标准。

二、法的现象价值评价的主体和对象1、主体：人2、对象:由一定社会经济基础所决定的社会法权关系的模式、社会主体的法律意识状况、法律在社会调整体系中的地位、社会法律制度的精神理念、法律制度的基本框架和运作机理、法制机制对社会稳定和社会进步的有效性程度，而其中的关键是法律的秩序状况。