从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构

从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构摘要：正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少承认。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么是什么原因导致这一现象呢？本人尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。

Summary: Just defense is a clichétopic, and its discussion has never faded out of our horizons. Throughout my country more than 10 years of judicial practice, the defendant made a defense on legitimate defense, the court rarely admitted. Researchers from the national courts at all levels of public defense cases made a survey, found that the vast majority of cases found that does not constitute a legitimate defense, very few were identified as defensive too, only legitimate defense that only 6%. So what is the cause of this phenomenon? I try to interpret this phenomenon from the elements of proper defense and try to find a solution to the problem by reconfiguring the elements of legitimate defense.

关键词：正当防卫构成要件防卫限度防卫人主观认定

Key words:legitimate defense elements of the defense of the defenders subjective identification

一、问题的提出

本案的被告人于欢的母亲苏银霞向赵荣荣借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以索要欠款为由纠集了郭彦刚，贺学程等十余人先后到苏银霞的公司催收债款。同日20时许，杜志浩也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜志浩等人来到苏银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此过程中对母子两人存在侮辱言行。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于欢欲随民警离开，却被杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对方，进

而持刀将杜志浩、程学贺、彦建军、郭彦刚捅伤。一审法院经过审理，认为于欢构成故意伤害罪致人死亡，对其判处无期，剥夺政治权利终身。

一审法院认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，同时遭受了对方的辱骂和侮辱，但对方均未使用工具，且派出所已经出警，于欢及其母亲的人身权利被侵害的可能性较小，在客观上不具有遭受不法侵害的紧迫性，因此排除了防卫手段的使用。

此案一经判决便引起轩然大波。结合本案的判决书多数学者和公众认为，于欢的行为在性质上构成故意伤害，但是在定罪的具体问题上，以单纯的故意伤害罪定罪或者以正当防卫/防卫过当的故意伤害定罪，是具有很大差别的。此外在量刑问题上，对于欢判处无期徒刑，有过重嫌疑。诸如此类的案件不胜枚举，2004年长沙出租车撞死劫匪案1、2009年的邓玉娇案2、2014年丈夫打伤强奸犯一案3等，无论在法律界还是民众抑或媒体，都给予了广泛的关注。在司法实践中，对于此类案件，法官在定罪时，只要出现了不法侵害人死亡或重伤的结果，便倾向于认定防卫人构成犯罪。因此有学者称我国正当防卫的规定虽然很具体很超前但是基本无用武之地。

二、我国刑法对于正当防卫的法律界定

《刑法》第20 条对正当防卫、特殊防卫以及防卫过当作了明确细致的规定，但也仅限于法条的字句清晰。在具体应用中，通常需要参照刑法理论，从法条中归纳总结出行为要素，然后对行为人的具体行为加以评判，将两者进行比照，得出是否构成正当防卫的结论。也就是在这一归纳对比的过程中，正当防卫的门槛

1无讼案例网. （2005）芙刑初字第108号.

2无讼案例网.（2009）巴刑初字第82号.

3无讼案例网.（2014）浙温刑初字第111号.

被提高到了一个极高的程度。

我国刑法通说认为，正当防卫的构成要件包含以下几项：①、起因条件，即正当防卫的行使前提必须是客观上存在现实的不法侵害，因此排除了假象防卫。

②、时间条件，要求不法侵害正在进行，因此排除了事前防卫和事后防卫。③、主观条件，要求防卫人具备防卫的认识因素和意识因素。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利所为的制止行为。④、对象条件，防卫人只能针对不法侵害人本人实施。⑤、限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。

通过上述的重新演绎重组，将看似简单的第20条变得复杂，防卫人要证明自己的防卫行为同时满足上述五个要件，本身已经存在巨大困难，更不用说在我国的司法实践中还经常被混入诸多中国特色的问题。

就起因条件来说，我国刑法虽然明文规定公民的人身、财产和其他权利在面对不法侵害时可以进行正当防卫。但在实践中，往往只有在面对重大的人身伤害时，诸如携带凶器的伤害、谋杀、强奸、抢劫等严重侵害行为时，所做的防卫行为才能得到公诉方和法院的认可。反之，公诉方和法院更倾向于认定双方互殴，不承认正当防卫行为的成立。在起因条件中还包含不法侵害行为对法益的侵害具有紧迫性。一般来说，此处的紧迫性是指不法侵害造成或者可能会造成合法权益的危险程度。通说认为侵害行为的危险程度对认定是否构成正当防卫有重要意义，在防卫强度大于不法侵害强度的情况下，对于认定防卫行为是否是制止不法侵害必要性的重要标尺。但是近年来，关于不法侵害的紧迫性要件越来越被淡化，更多的学者主张只要是不法侵害行为就可以对其实施正当防卫。本人认为有一定的