论博客侵权行为的法律规制

论博客侵权行为的法律规制
【摘要】博客，又译为网络日志、部落格或部落阁等，是一种通常由个人管理、不定期张贴新的文章的网站。

近年来，随着网络技术的迅速发展，越来越多的人开通了自己的博客。

作为网络新宠的博客，由于其信息传播和接收的匿名化以及发布形式的自由化，使得侵权现象日益泛滥，博客侵权行为逐渐成为学术关注焦点。

归纳而言，学术界对于博客侵权行为的归责原则有过错责任说、无过错责任说和公平责任说，根据我国《侵权责任法》的归责原则体系，过错责任说适用于博客侵权行为较为可取。

此外，根据我国目前的现状，法律应当明确对于网站、博主和“扒客”的责任认定，以维护良好的网络环境。

【关键词】博客侵权行为；过错责任原则；责任认定
一、问题的提出
网络的迅速发展，给予了博客这个传播和接受和发布信息的交流平台以生命。

博客在带来新闻和言论自由的同时，也因其缺乏对相关规制而产生一系列不良后果，博客侵权行为与日俱增。

探析其归责原则与规制策略，明确相关法律责任的归属是理论界和实务界应当关注的焦点。

二、博客侵权行为概述
（一）博客侵权行为的定义与特征
博客起源于英文blogger，是指在互联网上以个人日志形式发布
信息的人。

①按照传统侵权法理论的观点，博客即“行为人基于过错以博客为媒介进行的侵权行为，或虽不是主要通过博客进行，但是与博客有直接关系的侵权行为。

”②
基于上述认识，博客侵权行为具有主观过错性、媒介特殊性、现实损害性以及事实行为性四大特征。

首先，博客侵权行为须是侵权行为人基于过错而实施的行为，无过错即无责任；其次，博客侵权行为是基于博客这种新型信息交流平台而产生的，博客侵权行为须是以网络日志为媒介的；再次，博客侵权行为发生在博客这一虚拟的空间中，但其危害结果却直接或间接的在现实世界中表现出来；最后，博客侵权行为是侵害他人合法权益的行为，其不属于民事法律行为，而是一种事实行为。

（二）博客侵权行为的对象
博客侵权行为就目前来说主要包括：侵犯著作权、商业秘密权、肖像权、荣誉权、隐私权和姓名权等类型。

1、侵害他人名誉权。

侵害他人的名誉权，包括他人个人荣誉和商业荣誉。

主要是原创博客在进行作品创作的时候或者个人博客在转贴他人作品的时候，作品的内容因为没有反映客观事实，造成对他人名誉权的侵害，或者是作品的内容虽然反映了客观事实，但是有侮辱他人人格的内容致使他人名誉权受到损害，侵害了他人的名誉权。

2、侵害他人著作权和肖像权。

原创博客在自己创作的作品中引
用他人的作品没有说明出处，或者使用他人照片没有经过同意，又或者是个人博客在转贴他人的作品没有经过他人同意和支付报酬。

使用他人照片没有经过同意的，按照法律的有关规定都有可能侵犯他人的著作权或肖像权。

3、侵害他人隐私权。

目前比较常见的被侵犯的类型对象是隐私权。

这是因为私人领域具有排他性、独占性、非竞争性，但媒网覆盖、个人对个人的交流却把私人领域演化为公共注目下的社会产品，尤其是进入网络后的任何信息都有可能在全球范围内广为传播在网络上是谈不上有隐私存在的。

三、博客侵权行为的归责原则
归责原则的适用是法律规制博客侵权行为须首要解决的问题，我国《侵权责任法》确立了过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

近年来，在审判实践的推动下，法学界和审判实务界对侵害知识产权民事责任的归责原则展开了较多讨论，形成了以下几种主要观点：
第一是过错责任说。

此说主张知识产权侵权责任应坚持过错责任原则，此亦为我国法院在司法实践中使用的一种归责方法。

理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，就应坚持过错责任原则。

③
第二是是无过错责任说。

有学者依据trips协议第45条第2款
关于“无辜侵权”之规定，认为协议采用的是无过错责任原则，进而主张在我国加入世贸组织的情况下，我国知识产权应明确知识产权侵权责任的无过错责任原则，否则便不符合该协议的要求，也不利于对知识产权人的保护。

④
第三是混合说。

郑成思先生根据侵权行为的不同类型确立了以下归责原则。

他主张“最可取的似乎是对侵权的第一步(未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等)利用作品的行为，适用无过错责任原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑；过错责任；的原则。

”⑤张玉敏教授从民事责任的种类出发，认为在知识产权侵权责任形式中，“停止侵害，返还原物，排除妨害，恢复原状等物权保护方法均应使用无过错责任，而作为债权保护方法的损害赔偿责任，究竟应适用过错责任还是无过错责任，则应分别不同的侵权行为类型，进行审慎的利益衡量和政策选择。

”并认为：“过错责任是侵害知识产权损害赔偿责任的基本归责原则。

”⑥
笔者比较倾向于采取过错责任归责原则，即博客侵权只有存在过错的情况下才一有可能承担侵权责任。

同时，考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制相配套，我们可以在纠纷处理上采取“过错推定”的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。

如此一来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。

四、规制博客侵权行为的法律规制策略
首先，确立博客实名制度。

关于实名制的建议，所谓“实名”并不是要求在博客的每一篇文章之后署上自己的真实姓名，博客研究组设想的一个方式是用户在注册时添加部分真实身份信息，即通过姓名、证件（身份证、工作证、护照），以及邮箱、电话等个人联系方式中的某些信息完成后台实名的登记。

面对日益频繁的博客侵权行为，笔者认为博客实名制是大势所趋。

其次，明确监管职责。

博客虽然已经成为当前互联网产业最热门、发展势头最猛的项目之一，但是对于由哪一个部门管理博客的问题，却没有人也没有法规做出明确的规定。

我国对互联网的管理按照信息形态和内容的不同来划分不同的责任主体，实行多部门管理。

可一个博客涉及到时政、文化、教育、卫生、出版等方方面面，按这种体制，就是十多个部门都有责任来管理博客。

基于上述现实，笔者认为有关管理部门应当做到以下几点：①成立专门机构，打破多头管理。

②从源头管理，严格审查博客的开设。

③建立综合考评体系，对违章网站与个人进行记录。

最后，加强网络自律。

博客用户、博客托管商以及整个互联网行业都需要自律。

如果把网络传播作为一种专门的活动领域，就需要形成一种公认的活动规则，这种规则不宜由外部控制，而是来自内部的道德压力，作为博客的当事人，需要自律的理念和道德精神的内化，从而每个个体能够在担当博客角色时自觉担当社会道义和
服务公众的责任。

注释：
①万晓玲，论博客侵权行为，理论界，2006（12）：156
②王卫国，过错责任原则:第三次勃兴，中国法制出版社，2000：205
③张广良，知识产权侵权民事救济，法律出版社，2003：82
④张广良，知识产权侵权民事救济，法律出版社，2003：82
⑤郑成思，知识产权论，法律出版社，2001：256
⑥张玉敏，侵害知识产权民事责任归责原则研究，法学论坛，2003（3）：48
【参考文献】
[1]万晓玲,论博客侵权行为[j].理论界，2006（12）.
[2]汪世虎、路德虎，侵害知识产权民事责任归责原则研究[j].新疆社会科学，2007（1）.
[3]方益权，王勇，博客侵权问题研究[j].法学家，2007（3）.
[4]王卫国，过错责任原则:第三次勃兴[m].中国法制出版社，2000.
[5]张玉敏，侵害知识产权民事责任归责原则研究[j].法学论坛，2003（3）.
[6]张敏，论网络中介服务提供商的版权侵权责任[j].法制与社会，2006（10）.
[7]孙笑非，论网络侵权中的法律适用[j].法学论坛，2004（4）.。