论民事诉讼中的证据交换制度

1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过的《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第5条第7款规定：“案情比较复杂、证据较多的案件，可以组织当事人交换证据。”?各高级人民法院也在审判实践中确立了证据交换制度。[9]在最高人民法院和各高级人民法院审判实践经验，吸收学术界理论研究成果的基础上，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第37－40条对证据交换作了比较细致、明确的规定，这些规定对证据交换的范围、证据交换的时间要求、证据交换的操作问题、再次进行证据交换的问题等作了原则性规范。最高人民法院的这个规定很明显在我国确立了证据交换制度的雏形，为将来我国完善并在法律上明确规定证据交换制度奠定了良好的基础。但尽管如此，还是比较粗糙的，远不能说在我国民事诉讼中确立了证据交换制度，具体表现如下：1、规定主持证据交换的主体为审判人员，这一规定太笼统。尽管排除了书记员可以主持证据交换，但按我们通常的理解，审判人员包括审判员和陪审员。由陪审员主持证据交换是否合适？这是值得探讨的。我们认为，基于陪审员的法律知识较为欠缺，陪审员不宜主持证据交换。而由合议庭审判员来主持证据交换，容易产生先入为主之见，也应该杜绝；2、一刀切规定对于证据较多或者疑难复杂的案件应当进行证据交换是否合适？这里显然没有考虑到证据交换制度是以当事人懂法或当事人聘请有律师为前提的；3、尽管规定了当事人应交换证据，但没有规定当事人怎样进行证据交换，而这恰是极具操作性的；4、没有规定要对弱势方当事人进行证据交换提供帮助及提供何种帮助。这对弱势方当事人来说是不公平的。另外这个规定因其部分突破了民诉法的规定而其效力值得怀疑。

（二）我国民事诉讼证据交换制度的重构

基于上述分析及从实际国情出发，我们认为我国民事诉讼有必要重新构建证据交换制度。重新构建证据交换制度应注意如下十个方面的问题：

1、证据交换制度宜在庭审前设置一个审前准备程序实施。基于审前准备程序的正当性和效率性，[10]应在庭审前设置一个审前准备程序，主要用于证据交换和明确争点。证据交换的次数以两次为宜，最后一次交换宜截止于庭审前三日。

2、证据交换制度只适用于由合议庭审理的案件。证据交换制度规定在审前交换证据，这实际上是增加了一个程序，尽管对于由合议庭审理的大案来说，这一程序的增设有利于以后程序的简化，因而整体上有利于诉讼效率的提高，但对于由独任庭审理的小案来说，证据不是很复杂而是很简单，在一个程序内就可以处理完毕，因而增加一个程序无疑降低了诉讼效率，因此对于由独任庭审理的案件不宜适用证据交换制度。

3、证据交换宜由审前准备法官主持。既然要设置一个审前准备程序，则也宜分出审前准备法官。审前准备法官不得成为其主持的审前准备程序案件的庭审法官。将审前准备法官与庭审法官分立开来有利于防止庭审法官对案件“先入为主”；由法官而不是书记员主持证据交换的主要原因在于法官既懂法又有着比较丰富的审判经验，可顺便主持调解或和解，以防止诉讼迟延和诉讼费用负担过重。

4、审前准备法官应以多种方式指导当事人举证。证据交换主要在当事人间进行，审前准备法官只能主持而不能过多干预，但这种主持也不应是消极的，审前准备法官应采取多种方式包括向当事人书面发送《举证须知》等指导当事人举证，以使举证过程有利于明确案件争议焦点。

5、审前准备法官可以适当主动帮助缺乏能力的一方当事人进行证据交换。当事人能力有强弱之分，如果审前准备法官不在进行证据交换时对弱势方特别是缺乏足够能力的当事人予以适当帮助，则证据交换不可能如期高质量完成，这显然不利于诉讼公正的实现，也影响诉讼效率。因此审前准备法官对这样的当事人进行适当主动帮助是必要的，当然在采取帮助措施时应同时通知对方当事人。

6、法官不宜直接取证。我国民诉法及其适用意见规定了几种法官可以直接调查取证的情形，但这既难以保证公正性，又增加了法院负担，因而应取消法官直接调查取证的权力。在确立证据交换制度后，对于当事人因客观原因不能收集的证据，当事人可以向法院签发调查令，调查令的效力视同法官亲自调查取证。

7、增强法官责任意识和强化法官对证据交换的。证据交换的主持法官和案件审理的法官不是同一人，因而如果不增强法官的责任意识，就有可能造成案件审理的法官完全不理会主持证据交换的法官的工作，在案件审理中重新再来，导致审前准备程序形同虚设，徒

增当事人和法院负担。因此，亟待增强法官责任意识。又因证据一般都在当事人双方间进行，为防止证据交换的滥用，因而有必要由审前准备法官加强对证据交换的管理。

8、证据交换的范围应有适当限制。一般情况下，为使当事人双方在诉讼中处于平等的诉讼地位，当事人各方所拥有的所有诉讼证据应当在庭审前进行交换。但也应当有例外，如果当事人交换证据后会影响到当事人对的信赖利益、可能破坏婚姻家庭关系或造成国家秘密泄露，则这样的证据不宜交换。

9、证据交换制度的设置在我国宜分步骤进行。无庸讳言，证据交换制度的实行是以当事人懂法或当事人聘请有律师为前提的，但我国目前懂法的当事人不太多，律师不太多，当事人能力较好能聘请律师的也不太多，因而要在我国普遍实行证据交换制度是不现实的。但好在我国上述情况沿海地区要好于内地，发达地区要好于不发达地区，因此我国证据交换制度宜先在沿海和发达地区实行，然后再逐步扩及到其他地区。

10、最好在民事诉讼法中明确规定证据交换制度。证据交换制度与举证时效制度、审前准备程序等密切相关，而这些在我国民诉法中都没有规定，考虑到这些制度和程序的实际价值，为增强其效力，以及考虑到我国民诉法制定实施已达十年之久，某些制度和程序已很不适应当前需要，为体现民事方式改革的成果，最好修改民诉法并确立证据交换制度。