司法考试论述题

公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的一般道德。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。

“民事活动应当尊重社会公德。

不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。

公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。

是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。

善良风需，在及其发展所必须的一般秩序。

禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

罪刑法定一、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。

这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。

但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。

然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。

（一）罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。

（二）罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。

奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。

作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。

较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。

因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。

”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。

当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。

他在《刑法教．科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。

（三）罪刑法定立法渊源罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。

在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。

大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。

”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。

由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

二、罪刑法定原则的理论基础罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。

（一）三权分立思想三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。

法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。

孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。

如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。

”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。

因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行的是罪刑擅断。

而根据三权分立学说立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务；司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。

由此可见，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断就有必要把罪与刑明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。

（二）心理强制说与三权分立思想不同的是，心理强制说从另一个侧面为罪刑法定主义奠定了理论基础。

“所谓心理强制说，简单说就是由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果”。

③心理强制说由费尔巴哈创立，根据费尔巴哈的构想，心理强制实际分为两个阶段，亦即所谓两次任务：第一次任务是以大于犯罪之乐的痛苦，予以明文规定，以强制一般人于着手犯罪之前，打消犯罪意念；第二次任务则是在犯罪之后，以法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以达到一般预防功效。

可见，心理强制说与罪刑法定主义的关系，实则建立在合理性的“预示”与“强制”的意义中，即欲以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为，按费尔巴哈自己的话讲这是“因为市民实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”。

④生物学的研究告诉我们，生物体都有“趋利避害”的本能。

人作为万物之灵亦莫能外。

然而，既然是“趋利避害”，这“趋”与“避”之间，“利”与“害”之间，必有一个明确的标准方可选择。

否则，“利”在何方，“害”在何处，都不知道、不确定，那么，“趋”与“避”的选择也无从谈起，事先明文规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨析“利”与“害”的标准，是自己选择行为方向的依据。

在此，法律事前明文规定的犯罪及其法律后果，就成为一把悬在社会个体头上的一柄利剑，对其形成一种心理上的强制，提供一个选择的标准，警醒其趋利避害，以免实施犯罪行为。

因此可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。

上述三权分立与心理强制说的着眼点有所不同：三权分立论着眼于立法权与司法权、行政权的分立，为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证。

而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效用。

（三）我国实行罪刑法定原则的依据西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。

但三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。

因为我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。

同时，虽然我国的刑法也具有一般预防的功能，但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说是不科学的。

我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。

⑤随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。

从而，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。

是否有利于解放和发展社会生产力，是我们判断各种事物利弊得失的根本标准，这是马克思主义政治经济学的基本观点，因此作为上层建筑的刑法也取决于经济基础。

故而，通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。

因此，我认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。

三、罪刑法定原则的类型和内容罪刑法定原则由产生至今天，已经历了几百年的历史。

在这个漫长的岁月中，世界各国的政治、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。

而这种变化必然会反映在立法上，使作为上层建筑的法律不断地完善，以便适应社会生活的需要。

因而罪刑法定原则也经历了发展变化的过程，即由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。

⑥(一)绝对罪刑法定的原则及其内容绝对的罪刑法定原则是一种不容变通的原则，它要求罪犯和刑罚的法律规定，必须是绝对的、严格确定的。

司法机关和有关人员只能被动地机械地执行法律，不可能拥有任何自由裁量的权利。

其基本内容是：1、绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对案件定罪的唯一根据。

若没有法律明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能适用类推和扩大解释以犯罪论处；2、绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典与刑法法规作为刑法的唯一渊源。

对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑；3、绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。

这种原则也叫禁止事后法原则，对于行为是否构成犯罪以及承担处罚，只能以行为时有效的法律为准，行为后面颁布的新法对此行为没有效力；4、绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许在绝对的不定期刊，也不允许规定相对的不定期刊。

（二）相对罪刑法定原则及其内容相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，较绝对罪刑法定原则有了变通。

其基本内容是：1、在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。

即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。

2、在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。

即只有当行为的违法性、有责任和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以．说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。