合同先履行抗辩权代理词

合同先履行抗辩权代理词

合同先履行抗辩权代理词

审判长、审判员:

本律师接受本案被告(反诉人)的委托,担任其一审诉讼代理人。接受委托后,就本案的有关情况进行了认真的调查,查阅了有关的法律法规,现根据事实和法律,发表代理意见如下:

一、被告(反诉人)不存在违约,原告(被反诉人)要求被告承担违约赔偿责任无事实与法律依据。

(一)本案被告对原告的诉讼请求享有《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。

《合同法》第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此,先履行抗辩权的构成要件:双方当事人互负债务;两个债务有先后履行顺序;先履行一方不履行或不适当履行。本案被告拒绝打井的要求符合先履行抗辩权的法定条件: 第一,先履行抗辩权产生的基础是双务合同,本案双方签订的《土地转包合同》,属于双务合同,并互负债务。

第二,双方当事人履行债务的时间有明确的先后顺序之分,本案《土地转包合同》约定,原告支付承包费的时间2010年5月4日,被告履行打井的时间2010年5月25日,时间具体明确,原告履行时间在先,被告打井在后。

第三,先履行一方当事人在其履行债务的期间届至或者届满前没有履行债务,即通常所说的先履行一方存在违约的情形。本案原告到目前为止尚未履行支付承包费义务,原告的违约已成为现实。

基于上述事实,根据《合同法》第67条规定,被告依法享有拒绝履行打井请求,以原告未支付承包费为由进行履行抗辩成立,被告未打井不构成违约。

(二)被告及时并一直在行使抗辩权。

原、被告于2010年4月26日签订《土地转包合同》,合同约定原告应在5月4日前支付全部承包费的70%。签订合同的当日即2010年4月26日被告明确向原告表示:“原告如按期交承包费,被告就按期给打井,如不能按期支付承包费,就不打井”。2010年5月4日原告未按约定支付承包费,被告一直要求原告履行,并表示“原告不履行被告就不履行,原告履行了被告就履行”。被告在自己履行债务的期间届满前及时并积极行使先履行抗辩权,这一事实有证人国某、张某、任某、龙某的证人证言予以佐证。

到目前为止,虽经被告不断催促,原告仍未履行支付承包款义务,不满足被告的履行利益,依合同产生的先履行抗辩权并没有消灭一直在延续。

(三)先履行抗辩权纯粹是单方行为,行使先履行抗辩权无需在法定时间内进行明示。

根据《合同法》第67条规定,后履行一方在行使抗辩权时不必通知对方。行使先履行抗辩权的表现,是届期不履行债务,此时应推定在先履行的一方了解另一方是在行使自己的对抗权利。这种权利的行使,在符合法定条件时,依一方的意思已足,不必借助对方的行为和意思表示。

因此,后履行一方当事人行使先履行抗辩权无需有明确的意思表示。行使先履行抗辩权而未通知另一方并不构成合同责任。这不同于行使不安抗辩权。被告因原告不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候,即使不通知原告也不影响抗辩权的成立。

(四)先履行抗辩权不必有“对待给付”的限制,权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权,因此,承包费中是否包括打井费不影响被告享有先履行抗辩权。

1、本案原告支付承包费是被告履行打井义务的条件。

原、被告双方签订的《土地转包合同》第三条和第八条约定:原告5月4日支付承包费,被告

5月25日打井,打井后原告再支付剩余的承包费。据此约定可以看出,前面履行是后面履行的条件。也就是本案原告支付承包费是被告履行打井义务的条件。由于原告不履行给付承包费的义务,被告就可以不履行打井义务。

2、即使原告支付承包费的义务并不是作为被告打井的条件即交换给付义务,也并不妨碍被告成立先履行抗辩权。因为合同约定原告支付承包费在先,被告打井在后,被告有权享有期限利益和顺序利益。

先履行抗辩权,反映了后履行义务人的后履行利益。后履行利益包括期限利益或顺序利益。本案期限利益或顺序利益对被告来讲,是非常重要的。本案《土地转包合同》约定,原告于2010年5月4日支付承包费,被告于2010年5月25日打井。此约定对被告来讲具有期限利益或顺序利益。本案的期限利益主要表现为,被告可以利用原告的资金及时间差打井。被告在合同签订后立即购买了打井机器,本想利用原告支付的承包费支付购机余款,但由于原告未支付承包费,导致被告购机余款无法支付,不能履行自己的打井义务。

3、根据《合同法》第67条规定,先履行抗辩权的成立,不以双务合同的对待给付或对价关系为限。只要在先一方不履行义务,后履行者可以行使先履行抗辩权。因此,原告到期不付款,被告到期就可以不打井。原告不履行就可以成为被告不履行的理由。被告因原告违约而行使抗辩权,被告的行为完合符合《合同法》第67条所规定的先履行抗辩权行使情形。

二、被告一直在积极准备履约,原告不具有不安抗辩权。

第一、被告一直在积极准备履约,并未丧失履行债务能力。

原、被告于2010年4月26日签订《土地转包合同》,被告于2010年4月28日就与’张家口市机械有限公司”签订了《水井钻机销售合同》(有合同佐证)。并于当日支付购机款13万元,于2010年5月10日支付30万元。在2010年5月25日之前共支付购机款43万元,于2010年7月9日又支付6万元。共支付购机款49万元。并将打井机运回。自签订《土地转包合同》之日起就一直在积极为打井作准备。《水井钻机销售合同》及交款“收据”等可以证明这一事实。并于2010年7月与”特威特动力公司”签订《空压机组租赁合同》,虽然“租赁合同”是在履约日期之后签订的,是因为原告不履行支付承包费义务,被告行使抗辩权中止履行,直到原告起诉要求解除合同,被告才于2010年7月29日退回机器,以免扩大损失。因此,不存在原告所说的被告不履行合同的危险存在。原告不具有行驶不安抗辩权的务件与权利。

第二,打井义务属于合同的次义务,原告不能以不履行主合同义务对抗被告的次合同义务。

不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险。本案被反诉人属于不履行合同主要义务的行为。反诉人的打井义务,不属于合同的主要义务,而是次要的辅助义务。该义务并不影响合同订立的目的。不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险,使自己的交换目的不能实现。本案被告已交付土地即履行了主合同义务,原告应支付承包费即履行主合同义务,原告不能以被告不履行辅助义务为由不支付承包费,即原告不具有行使不安抗辩权的条件。

第三,《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”第69条规定:行使不安抗辩权,应当及时通知对方。据此规定,不安抗辩权行使的条件是后履行一方出现了丧失或可能丧失履行能力的种种情况,到目为止,原告并未提供证明被告存在丧失或可能丧失履行能力的证据。也未提供通知被告行使不安抗辩权证据。

原告以被告在履行期限到来将不能或者不会履行债务为由行使不安抗辩权是不成立的。三、退一万步讲,即使被告存在违约,即使原告存在投入损失,原告的损失与被告的违约行为之间也不存在因果关系。原告的损失应自担。