建设工程合同纠纷审判实务分析(秦旺)
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• 施工许可证对合同效力没有影响。
8/12/2020
（三）建设工程与承揽之间的区别 建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此
建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同 无效。
相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同 法的效力性要求，均应认定合同有效。
农民自建低层住宅。 住宅室内装修装饰。
办法（试行）》有相应规定。 • 专业分包和劳务分包
8/12/2020
• 5、涉及转包的问题。 • 转包包括整体转包和肢解转包，均是法律禁止的。
8/12/2020
（二）违法建筑的合同效力 • 省法院2012年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工
程规划许可证，属于违法建筑，就该非法标的物所签订 的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工 程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该 施工合同有效。
8/12/2020
（二）需要掌握的相关规定 1、法律。招投标法实施条例、查处违法分包的认定办法。 2、司法解释。关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、关 于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受 偿权的函复、2011年全国民事审判工作会议纪要。 3、指导意见。2006年发布的《关于审理建设工程施工合同 纠纷案件若干问题的意见》、《关于在审判工作中如何适 用<合同法>第286条的指导意见》、2011年发布的《关于 审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、 2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》等。
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（四）中标通知书的效力 •按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。但招投标法 对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于 强制性规定。 •如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。
8/12/2020
（五）无效合同的效力补正问题。 《司法解释》第1条第1款规定了合同无效的两种情况，
8/12/2020
3、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的问题。 • 实践中，在强制招投标范围之外的项目，建设单位根据当
地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标 的结果签订了施工合同并进行了备案。如果在中标合同之 外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？
8/12/2020
4、没有招投标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合 同的问题。 • 工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同必
须备案。当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同 的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？
8/12/2020
5、黑白合同均无效应如何处理。 • 我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。 • 无法确定实际履行合同，应综合缔约过错、已完工工程
的质量、利益平衡等因素分配两份或两份以上合同间的 差价确定工程价款 。
8/12/2020
（二）单方结算的认定 • 司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工
结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结 算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文 件结算工程价款的，应予支持。”
• 关键是审查承包人提交的结算文件是否符合要求。
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中标；二是在政府主管部门备案。
• 但需注意:并不是说中标结果和中标合同必须经过行政部 门审查批准后才能生效，除非合同有明确约定。
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2、实质性内容的判断。 《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有
实质性不同。 建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程 结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量， 建设工期，施工质量。 在审判实践中，还要注意以让利承诺书、无偿捐建一些 项目等新情况。
民诉法司法解释第328条的规定，在第二审程序中，原审原 告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人 民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者 反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当 事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可 以一并裁判。
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• 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 • 强制招标有两个标准，一个是涉及社会共同利益、公众
安全，另一个是资金来源，这两个标准不是“并且”关 系，而是“或者”关系。 • 中标无效注意招投标法实施条例的规定。
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• 4、违法分包的问题。 • 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理
建设工程合同纠纷审判实务分析
省法院立案二庭 秦 旺
Biblioteka Baidu
一、工程合同的审理情况
（一）基本情况 从2010年的情况来看，建设工程二审案件的发改率40%
左右，是所有民事案件中发改率最高的。 2013年至今，省法院立案二庭新收建设工程577宗，审
结482宗，其中改判或者进入再审程序的为71宗，比率为 14.73%。
8/12/2020
二、施工合同的效力问题
（一）施工合同无效的主要情形 • 1、没有资质或者超越资质等级。 • 注意工程总承包和施工总承包的区别，已废止工程总承包
资质。勘察、设计也有资质要求。
• 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名 义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对挂靠 不是很好认定。
包括承包人未取得施工资质和超越施工资质订立施工合同， 从本质上均为施工企业不具有从事该合同工程的能力。然而， 司法解释第5条规定，并未包括“未取得施工资质”的情形， 能否适用第5条的规定。
本条规定的是“在建设工程竣工前”，时间要求是不同的。
8/12/2020
（六）无效合同的释明问题 一审认定有效，二审认定无效，并因未依法进行释明致使案 件指令再审或发回重审。
三、工程款的结算问题
（一）黑白合同的适用问题 司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订
立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不 一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”
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• 实践中存在的问题有五个： 1、白合同的认定标准。 • 一般而言，白合同应当具备两个要件，一是公开招标后
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（三）建设工程与承揽之间的区别 建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此
建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同 无效。
相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同 法的效力性要求，均应认定合同有效。
农民自建低层住宅。 住宅室内装修装饰。
办法（试行）》有相应规定。 • 专业分包和劳务分包
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• 5、涉及转包的问题。 • 转包包括整体转包和肢解转包，均是法律禁止的。
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（二）违法建筑的合同效力 • 省法院2012年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工
程规划许可证，属于违法建筑，就该非法标的物所签订 的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工 程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该 施工合同有效。
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（二）需要掌握的相关规定 1、法律。招投标法实施条例、查处违法分包的认定办法。 2、司法解释。关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、关 于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受 偿权的函复、2011年全国民事审判工作会议纪要。 3、指导意见。2006年发布的《关于审理建设工程施工合同 纠纷案件若干问题的意见》、《关于在审判工作中如何适 用<合同法>第286条的指导意见》、2011年发布的《关于 审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、 2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》等。
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（四）中标通知书的效力 •按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。但招投标法 对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于 强制性规定。 •如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。
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（五）无效合同的效力补正问题。 《司法解释》第1条第1款规定了合同无效的两种情况，
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3、非强制招标的项目，是否存在黑白合同的问题。 • 实践中，在强制招投标范围之外的项目，建设单位根据当
地行政主管部门的要求或者自愿进行招投标，根据招投标 的结果签订了施工合同并进行了备案。如果在中标合同之 外又签订了实质性内容不同的合同，是否也属于黑合同？
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4、没有招投标但进行了施工合同的备案，是否存在黑白合 同的问题。 • 工程没有招投标，但根据主管部门的要求，施工合同必
须备案。当事人在备案合同之外又签订了实质内容不同 的合同，应当以哪份合同作为结算依据呢？
8/12/2020
5、黑白合同均无效应如何处理。 • 我省的处理原则是按照实际履行的合同来处理。 • 无法确定实际履行合同，应综合缔约过错、已完工工程
的质量、利益平衡等因素分配两份或两份以上合同间的 差价确定工程价款 。
8/12/2020
（二）单方结算的认定 • 司法解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工
结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结 算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文 件结算工程价款的，应予支持。”
• 关键是审查承包人提交的结算文件是否符合要求。
8/12/2020
中标；二是在政府主管部门备案。
• 但需注意:并不是说中标结果和中标合同必须经过行政部 门审查批准后才能生效，除非合同有明确约定。
8/12/2020
2、实质性内容的判断。 《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有
实质性不同。 建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程 结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量， 建设工期，施工质量。 在审判实践中，还要注意以让利承诺书、无偿捐建一些 项目等新情况。
民诉法司法解释第328条的规定，在第二审程序中，原审原 告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人 民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者 反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当 事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可 以一并裁判。
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• 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 • 强制招标有两个标准，一个是涉及社会共同利益、公众
安全，另一个是资金来源，这两个标准不是“并且”关 系，而是“或者”关系。 • 中标无效注意招投标法实施条例的规定。
8/12/2020
• 4、违法分包的问题。 • 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理
建设工程合同纠纷审判实务分析
省法院立案二庭 秦 旺
Biblioteka Baidu
一、工程合同的审理情况
（一）基本情况 从2010年的情况来看，建设工程二审案件的发改率40%
左右，是所有民事案件中发改率最高的。 2013年至今，省法院立案二庭新收建设工程577宗，审
结482宗，其中改判或者进入再审程序的为71宗，比率为 14.73%。
8/12/2020
二、施工合同的效力问题
（一）施工合同无效的主要情形 • 1、没有资质或者超越资质等级。 • 注意工程总承包和施工总承包的区别，已废止工程总承包
资质。勘察、设计也有资质要求。
• 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名 义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对挂靠 不是很好认定。
包括承包人未取得施工资质和超越施工资质订立施工合同， 从本质上均为施工企业不具有从事该合同工程的能力。然而， 司法解释第5条规定，并未包括“未取得施工资质”的情形， 能否适用第5条的规定。
本条规定的是“在建设工程竣工前”，时间要求是不同的。
8/12/2020
（六）无效合同的释明问题 一审认定有效，二审认定无效，并因未依法进行释明致使案 件指令再审或发回重审。
三、工程款的结算问题
（一）黑白合同的适用问题 司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订
立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不 一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据。”
8/12/2020
• 实践中存在的问题有五个： 1、白合同的认定标准。 • 一般而言，白合同应当具备两个要件，一是公开招标后