福费廷业务中的重要法律问题研究

　

理论探讨

福费廷业务中的重要法律问题研究

□干　雪　高福罡

一、福费廷业务的起源及概念

福费廷业务起源于二次世界大战后的东西方贸易,

当时整个欧洲的物资极端缺乏,东欧各国需要从美国购进大量谷物,但又因外汇短缺而需要对方给予资金融通,在这种背景下,富有长期融资经验的瑞士苏黎世银行率先开创了福费廷业务。到了60年代期间,世界经济结构发生了很大的变革,买方市场逐渐形成,买方要求卖方提供越来越长的融资期限,以至于超出卖方的经济实力和承受风险的能力,福费廷作为中长期融资方式的优点在这种背景下得到体现,1965年,瑞士信贷银行成立了一个附属机构———苏黎世融资公司,正式经营福费廷业务,这是国际性大银行所成立的第一家福费廷公司。进入80年代后,由于第三世界国家受债务危机的影响,再加上国际局势动荡不安,使得许多买主由于资金问题违约,正常的银行信贷受挫,出口信贷保险公司也不得不缩小承保险别和赔付范围,在这种情况下,福费庭以其独特的融资功能得到长足发展,并迅速扩展到欧洲、亚洲及全世界。现在,世界上几乎所有的国际商业银行都在提供福费廷业务,但瑞士在这一方面长期保持着领先地位。

尽管福费廷业务在上个世纪40、50年代就已产生,但人们对福费廷这一专业术语并不熟悉。福费廷一词来源于法语的forfait,是英文forfeiting 的音译,该词含有“放弃权力”的意思。目前学界对福费庭业务并未形成统一的定义,我国银行界对福费廷的解释是:指包买商(银行)从出口商那里无追索权地买断,由开证行承兑的远期汇票或确定的远期债权或进口商所在地银行担保或保付的,由出口商出具的远期汇票或由进口商出具的远期本票的一种贸易融资方式。

二、基础合同与福费廷协议的关系

在探讨解除合同与福费廷协议的关系前,有必要对福费廷业务中各当事人的关系进行梳理,福费廷业务中会涉及多方当事人,主要有出口商、进口商、担保行、包买商,这些当事人之间的法律关系如下图所示:

11进口商和出口商之间的买卖合同关系。21进口商和担保人之间的担保合同关系。

31进口商和包买商之间无直接合同关系,只是包买商在决定办

理福费廷业务之前进口商需向其提供相关的资信证明或其他手续文件。

41出口商与包买商之间的福费廷协议关系。

51包买商与担保行实质上是担保合同的受益人和担保人之间的关系,在出口商履行不能的情形下,担保行承担第一位无条件的并且是不可撤销的付款责任。

出口商和进口商之间的买卖合同是福费廷业务中的基础合同。进出口商之间在基础合同中约定了有关货物买卖的权利义务、争议

解决等条款,值得注意的是,在福费廷业务下的基础合同中,进口商和出口商往往会根据包买商的报价达成有关延期支付和分期付款的条款,这种条款对包买商和进口商有约束力,进口商会依据该条款开出票据进行支付。

出口商和包买商之间是票据的买卖关系,他们的权利义务根据福费廷协议确定,福费廷协议又称票据包买协议,是福费廷业务的核心法律文件。不同的包买商对福费廷协议的格式要求有所不同,有繁有简,中国工商银行的协议书就只约定:双方对远期信用证采用福费廷方式,其他内容以福费廷业务申请书为准。相比中国进出口银行的福费廷协议要详细得多(见附录)。考察了若干大银行的福费廷协议文本后,福费廷协议的内容一般包括以下:项目概况、债权凭证及凭证的交付、贴现金额、货币种类和期限、贴现率以及承担费率、有关当事人的权利义务和责任、违约事件及其处理、生效条款、法律适用和司法管辖条款等等。

但是,福费廷协议是出口商与包买商之间的合同,应体现合同当事人意思自治的原则,福费廷是票据买卖和担保的有机结合,双方完全可以根据自身需要充分协商后确定协议的内容,并没有任何法律强制条款。

就二者的关系而言,虽然福费廷协议是在买卖合同的基础上产生,并为买卖合同的顺利履行服务,但福费廷协议是独立的合同,一旦订立就与买卖合同相分离,不发生任何法律上的关系。

三、无追索权及其例外

11无追索权的性质及实现形式

票据法上的追索权是指持票人在票据到期不获付款或到期前不获承兑或因其他法定事由,并在行使或保全其票据上权利的行为后,向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。追索权本身是一种期待权,是为补充票据上的第一次权利即付款请求权而设立的,持票人只有在行使第一次权利没有得到实现时才能行使,而且行使追索权必须要满足法定条件,即不获承兑或不获付款。福费廷协议本质上讲就是一个票据包买协议,福费廷中的无追索权与票据法上的追索权息息相关,它是指由包买商承担本应当由出口商承担的出口贸易中的诸种风险,在担保行或进口商不能履行或拒绝履行债务的情形下,不能向出口商进行追索,同样在福费廷二级市场上的次级包买商也要受到无追索权的限制。

在福费廷业务中,各出口商实现无追索权的方式是不同的,大致可分为两种:一种是出口商在票据上背书时加注免除担保责任的文句,如记载“无追索权”、“不得向我追索”等等,这种方式称为无追索权背书;另一种是包买商承诺放弃追索权。包买商从出口商处包买票据时,主动出具书面承诺,保证在所购的债权凭证遭到拒付时,无论有无法定权利均不对出口商行使追索权。

21无追索权的法律效力

首先,对于无追索权背书,《I F A 国际福费廷规则》认为,能否有效排除追索权将取决于当事人选择适用于交易的管辖法律的立场。英美票据法中,汇票的出票人和背书人都可以在票据上做免除担保责任的背书;本票的出票人虽不可以做免除担保责任的记载,但背书人可以。按照这种规定,无论以汇票还是本票作为债权凭证,出口商总可以借无追索权背书免除票据责任。

而《日内瓦统一汇票本票法》则严格区分了出票人和背书人来规定:汇票和本票的出票人免除担保付款责任的记载视为未记载,而背书人可以做这种记载。日内瓦法系大部分国家如德国、法国、日本都做这样的规定。在这种制度下,如果一汇票作为债权凭证,出口商的出票人身份使其不能进行无追索权背书;如果以本票为债

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F I N ANC E&ECONOM Y　金融经济

权凭证出口商仅仅是背书人,便可采用无追索权背书。基于这种差别,出口商更倾向于使用本票。

我国《票据法》对无追索权背书持否定态度。《票据法》第33条规定:背书不得附有条件,背书时附有条件的,所附条件不具有汇票上的效力。因此,在我国免除追索权作为背书所附的条件,不发生票据上的效力。这对我国开展福费廷业务构成了一定的法律障碍。

其次,对汇票、本票以外的债权凭证,通常由包买商作出放弃追索权的书面承诺。从民事权利的意思自治来看,追索权作为持票人的一项权利,是否行使由权利人自行决定,持票人自愿放弃追索权的行为,并未受到法律明确禁止,也不损害第三人利益和社会公共利益,应该承认其有效性和合法性。但是,这种书面承诺只能产生民法上的效力,就汇票和本票而言,出口商仍要承担票据法上的担保责任,因此,虽然包买商处于资信不会对出口商追索,仍存在潜在的法律问题。

31无追索权的适用范围及例外情况

无追索权条款可以使出口商免除票据责任,但是如果其适用范围过宽,无论出口商是否有过错,都可以解除其一切责任,那么在债权到期不能获得付款的情况下,包买商就面临着巨大的风险。因此无追索权条款并不能使出口商据以解除一切责任,其主要适用于两种情况:一是由于经营状况或财务状况恶化,国外进口商或国外银行破产时,包买商不能行使追索权;二是由于不可抗力因素如面临外汇管制、政府更迭或战争等因素,国外进口商或国外银行无法履行付款责任时,包买商不能行使追索权。

在福费廷实务中,包买商为尽可能地保障自己的权益,通常会要求出口商在福费廷协议中作出某些陈述和保证,出口商一旦违反,就不再享有无追索权待遇,所以,这些陈述和保证相当于为无追索权设定了前提条件。从国内外福费廷业务实践来看,对于无追索权的前提条件并没有统一的标准,依据具体情况而定,不同的包买商也可能有不同的要求。通常,出口商向包买商陈述和保证:应收账款产生于真实、合法的基础贸易,并且真实存在,没有任何权利瑕疵,本身具有可转让性且转让人有权转让该项应收账款等;除此之外,当事人还可订入其他陈述与保证,其类型和性质没有限制,通常对于市场经济越不发达的国家,要求越严格。

当然,上述陈述和保证即使全部满足,无追索权也不是绝对的,也就是说,出口商不受包买商追索是有条件的。实践中,当事人会在福费廷协议中对这些条件作出明确的规定,但更多的情况下这些条件是隐含在其他一些条款中的。在实践中,可以总结出以下三种包买商保有追索权的情形:债权凭证无效;担保人所提供的担保不符合所在国担保法的规定,担保人的签字无效等所导致担保无效的情形;票据买卖所涉及的基础合同与福费廷协议中的陈述有实质性的不同。

因此,无追索权条款并不能解除出口商的一切责任,其意义仅在于可以免除出口商对进口国家的国家风险、资金转移风险、进口商与票据付款人及担保人的信用风险、汇率风险以及利率风险、进口商破产风险的责任。

四、担保法律问题

11担保的产生

对于包买商而言,对出口商无追索权,并且对进口商的资信情况及清偿能力也无法进行正确的评估,因此,恰当的担保就成为包买商避免风险甚至选择办理福费廷业务的重要因素。

福费廷项下的担保仍然要遵循担保的一般原理,通常以进口商向担保人提出申请,担保人接受申请为前提,由进口商与担保人签订担保合同,负责办理担保事宜,对担保人支付保费,他们之间是委托担保关系,其权利义务根据双方签订的委托担保合同来确定。原则上,包买商决定办理福费廷业务之前需要对进出口双方的基础交易以及关于融资安排的具体情况进行调查了解,尤其是担保银行的基本情况,包买商需要确认对担保银行本身及其所在国家或地区是否有足够的信用额度,在有些国家只有少数银行能够有权出具担保等等。包买商对担保人的资格进行审核后决定是否续做该项业务。在福费廷合同签订之前,出口商应明确说明担保方式,是提供保付,或银行保函,或备用信用证等,一旦银行保函或备用信用证一经开出,包买商只能审核其格式与条款的可接受性,有时包买商不能接受出口商已经认可的银行保函或备用信用证的条款,为了避免出现这种情况,出口商应提早要求包买商确认保函或备用信用证的格式与条款。

对于担保人的资格问题,在大多数情况下,担保人是进口商所在地经营国际金融业务的大银行,在少数情况下是进口商所在地以外的银行或离岸银行,个别情况下甚至可以是包买商所能接受的进口商政府机构。由于福费廷项下的担保对担保人本国而言是一种对外担保,因此实行外汇管制的国家对这种担保实行严格的管理。通常情况下需要具备一定的资格,根据我国《境内机构对外担保管理办法》的规定,在我国可以提供对外担保的担保人主要有两类:一类是经批准有权经营对外担保业务的金融机构(不含外资金融机构);另一类是具有代位清偿债务能力非金融企业法人,包括内资企业和外商投资企业;此外,国家机关和事业单位在一定条件下也可以充当担保人。上述担保人进行对外担保时还应符合一定的条件要求,中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》等对此做了具体规定,如“金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%,并不得超过其上年外汇收入。”另外票据保证作为一种特殊的保证方式,对保证人的资格也有特殊的要求,对此各国立法的规定不尽相同。《日内瓦汇票和本票统一法公约》第4章第30条第2款对保证人的资格作如下规定:“前项保证,第三者或已在汇票上签名之当事人均得为之。”我国《票据法》对保证人的资格仅作一般性限制规定,即规定票据保证人由票据债务人以外的他人担当。至于具体是哪些人,具备何种条件由《票据管理实施办法》明确规定,该《办法》第12条规定“票据法所称保证人是具有代位清偿票据债务能力法人、其他组织或个人;国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人分支机构和职能部门不得为保证人,但法律另有规定的除外。”

21担保的形式和性质

福费廷业务中的担保有两种基本形式:一种是在票据上进行保付签字;一种是单独出具保函或其他担保证书,但美国法律不允许银行出具保函,所以就采用备用信用证的形式,但是这种备用信用证只能转让一次,所以在福费廷二级市场上的流通性比保函还差。另外,在某些特定情形下,担保也有用保险公司的保单形式作出的,但是保险公司必须至少覆盖70-80%的商业风险。

福费廷项下的担保必须是无条件的和不可撤销的。无条件指的是只要持票人将持有的合法票据在到期日向担保行请求承兑,担保行就应当承担无条件的付款责任,不能以债务人未支付等任何理由来拒绝履行。不可撤销意味着在担保期间内,担保行没有法定的原因或者是当事人没有意思自治决定取消担保,担保人都不能解除自己的担保义务。

担保合同来源于基础合同,但产生之后又独立于基础合同。理由在于:其一,由于担保是无条件和不可撤销的,因此即使基础合同发生任何问题,无论基础合同是否有效或是否得到适当的履行,担保行对于合法的票据持有人在票据到期日的提示付款,必须承担无条件的付款义务,否则就是一种违约行为;其二,银行独立担保往往受国际公约或惯例的约束,这些公约和惯例决定了银行的担保适用独立担保原则,如I CC的《见索即付担保统一规则》指出,见索即付担保是非从属性的独立的担保,担保人承担的义务独立于基础合同,担保人不能以基础合同所产生的抗辩事由来对抗受益人,又如UNC I TRAL的《独立担保和备用信用证公约》规定,担保的性质为独立担保,担保人对受益人的承诺是独立的承诺,不取决于基础合同是否有效和履行,因此,担保行一旦对福费廷业务中的票据作出担保就成为第一付款义务人,不受当事人依据基础合同提出的抗辩的影响。

(作者单位:苏州大学法学院)

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