不作为的义务来源
刑法中不作为之作为义务来源再探讨
一
同。 前者 的作为义务直 接来 自刑 法的命令性规 范 ． 即当
为 而 不 为 ； 者 的 作 为 义 务 兼 有 违 反 禁 止 性 规 范 的 性 后 质， 即刑 法 禁 止 不作 为 而仍 不作 为 。 由于 纯 正 不 作 为 在 刑 法 上 有 专 门和 具 体 的 规 定 ， 其 义 务 来 源 比较 单一 、 晰 ， 相 对 而 言 ， 纯 正 不 作 为 的 清 而 不
引起 的 义 务 。 来 源 说 目前 已成 为 学 界 通 说 。 是 五 来 四 三
神及个 案情况具体判定 ， 故理论上着 重探讨 的是 纯正不 作为的作为义务来源问题。
在 国外 ， 于不 作 为 的作 为 义 务 来 源 理 论 ， 分 为 关 可 形 式 的 作 为 义 务 说 和 实 质 的 作 为 义 务 说 。 式 的作 为 义 形
不 作 为 的 作 为 义 务 来 源 作 某 种 实 质 性 的 限定 。 ２ 从 ０世 纪３ Ｏ年 代 开 始 ， 实质 的 作 为 义 务 说 在 西 方 兴 起 。 德 国 在 主 要 有 密切 关 系说 、 能 说 、 赖 关 系 、 赖 关 系 说 和 支 功 依 信 配 说 等 主 张 ， 日本 则 主 要 有 先 行 行 为说 、 实 的 承担 在 事 说 和具 体 的支 配 说 等 见 解 。 在 我 国刑 法 学 界 。 于 不 作 为 的作 为 义 务 的来 源 范 关
笔 者 认 为 ， 来 源 说 的 范 围 显 得 过 窄 ， 能 包 括 基 三 不
于合 同 等法 律 行 为 产 生 的义 务 ： 五 来 源 说 的 范 围 又 失 而
的 义 务 ， 具 有 法 律 规 定 的 双 重 性 ， 在 其 他 法 律 规 定 要 即 的 同 时 由 刑 法 予 以 认 可 或 要 求 。 只 有 其 他 法 律 的 规 若
不作为犯的作为义务来源
不作为犯的作为义务来源论文摘要所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形。
而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在。
本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题;然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益。
论文关键词不作为犯作为义务论二元说一、作为义务之概述刑法中的作为义务,乃是行为人负有的特定的、不可选择的具有强制性的义务,该义务的内容是其实施一定的行为。
值得强调的是,此种义务是有国家强制力作为后盾的,行为人违反它将承担一定的法律制裁后果。
从作为义务的定义上来看,作为义务具有两个特点:其一,作为义务是在一定的时间与特定的人相,而非与所有人相关,“特定人”的判断必须是显而易见,不违背公理常情;其二,作为义务具有强制性,行为人不能选择,并与一定的法律后果相。
一般而言,法律上的义务分为两种:一种是积极义务,即要求行为人积极地实施一定行为,“应为而不为”是其违反方式;另一种是消极义务,即要求行为人不为某一行为,“不应为而为”是其违反方式。
不作为犯就是对积极义务之违反。
二、作为义务来源的主要学说及其评价(一)形式的作为义务论 1.形式的作为义务论之代表学说在我国刑法学界,关于作为义务之来源的学说中,形式的作为义务论占主导地位,主要有:“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”等,而“四来源说”是学界的通说。
形式的作为义务论,基本都是将法规、法律行为、先行行为等作为义务的来源进行列举。
作为通说的“四来源说”对作为义务来源之内涵的理解如下:(1)由于法律规定而产生的作为义务。
这是指国家在法律规范中明确规定特定主体对某一或某些法益的危险状态及其损害结果具有防止义务。
(2)职务所产生的作为义务。
其是指行为人因其从事特定的专业性较强的业务或担任特定的社会公共管理职务而应该承担的作为义务。
浅析不作为犯罪的义务来源
价 。不作 为犯罪 的成 立要求 行 为人 负有 特定 的法 律
义务 。但法 律义 务本 身 的含 义较 为概 括 ，它包 括 宪
法、 民法 、 行政 法 等 各种法 律 义务 ， 只有 刑法 对 行 为
不 作为 违反 的是命 令性 规范 ，这一 规范 的 内容 是 赋予 行 为人实施 特定 积极行 为 的义务 。特 定义 务
罪． 其 中不作 为犯 罪是 犯罪 的一种 特殊 的表 现形式 ，
出现 的频率较 低 。 对于 不作 为犯 罪而言 ， 负有 特定 的
作 为义 务是其 成立 的前 提 。行 为人 在既 已负有 特定
要求 行为人 积极 作为 的义务 。作 为义 务是 相对 于 不
作 为 义务而 言 的 ， 如履 行职务 上 的要求 、 纳税义 务 等 等。 第二 ． 不作 为犯 罪的义务 来 源具有 刑 事强 制性 ， 也就 是说作 为义 务不 被履行 时刑 法会 给 予否定 性 评
有 较 大差异 。 关 于不作 为犯 罪 的义务来 源 ， 由于刑 法 规定 的不 明确 和理论上 的不 一致 ，司法 实践 中有 关 不作 为犯罪 的判 决颇 为混 乱 。深 入研究 不作 为犯 罪 义 务来 源 这一 问题 对 完 善 我 国不 作 为 犯 罪 相 关 理
论 、推 动立 法进 步 和指 导我 国的 司法实践 都具有 十 分重要 的意义 。
作 为 犯罪义 务来 源 的所有形 式列 举实 质 上都需 要 以 刑 法 的否定 性评价 作 为犯罪成 立 的条件 。 如上 所述 ，
上这 一 问题研 究 的关键 在于作 为义 务 的来 源 。在不
【 收稿 日期 】 ２ ０ １ ５ － ０ ６ — ２ ９
【 １ 乍 者简介 】 张珊 （ １ ９ ９ ２ 一 ） ， 女， 陕 西 西安 人 ， 中 国人 民公 安 大 学 ２ ０ １ ３级 刑 法 学 专 业硕 士 研 究 生 。
不作为犯的义务来源及排除的特殊情况
否 限 于违 法 行 为应 适 应 具 体 情 况 进 行 具 体 的判 定 。 我 们 同 意 第 二 种 观 点 的立 场 ， 认 为 先 行 行 为 只 要 足 以 产 生 某 种 危 险 ， 即
、
不 作 为 犯 的 义务 来 源
１ 法律 明文 规 定 的 义 务 、
就可以成为 不作 为的义务来源 ，而不必要求先 行行为必须具
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。 弭 晶
不作为犯 ，是指行为人负有实施某 种积极行为的特定义 履 行 ， 以致 造 成 或 可 能 造 成 危 害 结果 。但 是 ， 种 危 险 结 果 并 这
务 ， 且能够履行而不履行的行为 。它包括真正不作 为犯 （ 并 又 不是行为人实施 的先行行为本身所造成 的 ，即这种对合 法权
产生的作为义 务， 了探 明它 的产生根据和性质特征外 ， 除 还必
的外延应从 以下几个方面把 握。
（） ２ 自愿行为引起的义务。自愿行 为引起的 义务是行为人
不 以 双 方 的 合 同 为条 件 ， 不 以 签 订 合 同为 依 据 。 也 只要 行 为 人
ｌ 对先行行为的外延和范围进行分析。 ， 页 具体 而言 ， 对先行行为 出于 自己的真实意思 而 自愿承担某种特定 的义务 ，这种义 务 就有责任按 照委托人的要求履行 义务 ， 第一 ， 先行行为是否限于作为 。 先行行为在通常情况下都 自愿担 负 了某种义务， 是作为 ， 但并不限于作 为 ， 不作 为也完全可 以引起作 为义务 。 如果不履行并因此造成 刑法保护的社 会关系受到损害 ，就要 因为先行行 为是行为人负有作为义 务成 立不纯正 不作 为犯的 承担法定义务。这 种自愿 行为必须是 建立在受托人 自愿承担 根据和 条件 ，不纯正不作为犯之所 以具有刑事可 罚性 就在 于 义务的基础之上 ，而 且受托人必须具 有履 行 自愿承担义 务的
论不作为犯的作为义务来源
作 为 和不 纯正 不 作 为 犯 的成 立 范 围 ， 事 关 罪 刑 并 法 定 原则 ， 故对 此 问题 的探讨 也 有着 重 要 的实 践
意义 ， 如有学 者 指 出 ： 由于 纯 正不 作 为 犯 罪 在 正 “ 刑 法 中有 明文 规定 ， 因此 ， 司法 实践 中不 会 发生 在
２１ ０ ２年 １ 月 第 １ 期
南京师 大学 报（ 社会科学版 ） Ｊｕ ａ ｏ ａｊ ｇＮ ｒ ｌ Ｕ ｉｅｓｙ Ｓ ｃ ｌ ｃ ｎｅ ｏｒｌ ｆ ｎｉ ｏｍａ ｎｖｒｔ（ ｏｉ ｉ ｃ ） ｎ Ｎ ｎ ｉ ａＳ ｅ
Ｊ ｎ，２ １ ａ ０２
Ｎｏ． １
论不作 为犯的作为义务来源
中 图分 类 号 ：９ ４ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０ １ ６ ８ ２ １ ） １ ０ ５ —０ 收 稿 日期 ：０ １ ５— １ Ｉ２ ） Ａ １０ —４ ０ （０ ２ Ｏ — ０ １ ７ ２ １ —０ ２
作者简介： 马荣春 ， 博士， 南京师范大学法学院博士后 ， 扬州大学法学院副教授
①陈兴 良 ：刑法哲学》 北京 ： 《 ， 中国政法大学出版社 ， ９ 年 ， ２ ７ 。 １ ７ 第 ４页 ９ ②陈兴 良： 刑法哲学》 第 ２ ８页。 《 ， ４ ③陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ７页 。 《 第 ４ ④陈兴 良： 刑法哲学》， ２ ８页 。 《 第 ４
为义务 ； 三是 法 律 行 为产 生 的作 为 义务 。这 里 的 法 律行 为是 指在 法律上 能够 设立 一定权 利 和义务 的行为 ； 四是 先 行 行 为 引起 的作 为 义 务 。 由于行
区别 。有 关 不作 为 犯 的 作 为 义务 来 源 ， 内刑 法 国 理论 通说 将其 分 为 四种 ： 是 法律 明 文规 定 的作 一 为义 务 。这是 不 作 为 之 作 为义 务 的 主要 来 源 ， 是 罪刑 法定 原则 的必 然 要求 ； 是 职务 或 业 务 要 求 二 的作 为义 务 。该义 务是 指一 定 的主体 由于担任 某 项职 务或 从事 某种 业务 而依摘 要： 不作 为犯 的作 为义务 来 源 问题 在 中外 刑 法理 论 中 虽然探 讨 了很 长 时 间， 至今 仍 没 但
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么作为是指⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的危害⾏为。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
不作为是⾏为的⼀种特殊⽅式，与作为具有⼀种相反关系。
下⾯由店铺⼩编为您详细介绍刑法中的作为犯和不作为犯。
刑法中的作为犯和不作为犯分别是什么⼀、作为⾏为⼈以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的法益侵害⾏为。
其特征：1，表现形式：积极的⾝体动作。
2，直接违反了法律的禁⽌性规范。
注意：持有属于作为，持有是对特定物品的实⼒⽀配、控制。
属于作为。
刑法规定持有型犯罪，旨在禁⽌⼈们持有特定物品，⽽不是命令⼈们上缴特定物品。
⼆、不作为犯是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
1种类：(1)真正不作为犯：刑法明⽂规定只能由不作为构成的犯罪。
(如遗弃罪、不解救被拐卖的妇⼥⼉童罪)(2)不真正不作为犯：作为犯与不作为犯的区分标准：是否负有法律要求履⾏的积极义务。
如果有，不履⾏的，就属于不作为犯作为犯与不作为犯除了⾏为⽅式存在差异之外，其他⽅⾯如罪过形式、犯罪停⽌形态等⽅⾯完全⼀致)。
不作为犯，也可以由作为(如偷税罪、遗弃罪)与不作为(遗弃罪)两种⽅式。
不作为实际上是相对于履⾏特定义务⽽⾔的，对特定的对象⽽⾔，⼈们没有做什么。
但是这不妨碍⼈们有其他的举动。
2不作为犯的成⽴条件：(1)当为，⾏为⼈负有实施某种⾏为的义务。
(2)能为，⾏为⼈在当时有能⼒履⾏(3)不为，⾏为⼈没有履⾏义务，造成或者可能造成危害结果。
也就是说，危害结果与不作为之间应当存在因果关系。
例如，司机过失造成了交通事故，导致被害⼈头盖⾻⾻折，即使⽴即送往医院也不能挽救⽣命，或者被害⼈将⽴即死亡时，即使司机没有救助，也仅成⽴交通肇事罪，⽽不成⽴不作为的故意杀⼈罪。
3不作为犯的作为义务的根据：(1)法律明⽂规定的义务。
(⽗母对⼦⼥的抚养义务。
妻⼦⾃杀，丈夫不管的成⽴不作为的故意杀⼈罪，但不适⽤于男⼥朋友之间)注意："权利义务相⼀致"，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。
论不作为犯罪的作为义务来源(一)
论不作为犯罪的作为义务来源(一)内容摘要不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。
目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。
3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
本文通过分析来源的现状，就不作为犯罪的作为义务来源的有关问题提出了自己的看法。
认为应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确；先行行为引起的作为义务应当包括在基于法律行为的作为义务中。
不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：（一）法律明文规定的作为义务；（二）职务上或业务上要求的作为义务；（三）法律行为引起的作为义务；（四）公序良俗和社会公德要求履行的作为义务。
由于不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心部分，本人建议学理界对不作为犯罪及其义务来源作更深入的研究，立法机关能借鉴过有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
关键词：不作为作为义务法律行为道德义务一、不作为犯罪的作为义务来源的理论论争不作为犯罪作为义务之来源，就是作为义务的分类问题，大部分国家的刑法对此都有明文规定。
如德国刑法第13条第1款规定：“对属于刑法规定构成要件之结果，不防止其发生者惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。
”台湾刑法除第13条第1项规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止义务”外，并于第2项规定：“同自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
论不作为犯罪的作为义务来源
论不作为犯罪的作为义务来源作者：陈华丽来源：《大东方》2017年第04期摘要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。
其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。
关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。
由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。
所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。
不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
二、法律明文规定的作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。
“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。
对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。
有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。
三、职务或业务明确要求的作为义务职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
浅谈不作为犯罪的作为义务来源
摘要在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。
“无行为那么无犯罪〞这句法谚说明了它的重要性。
刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。
不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。
成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源X围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而到达社会的XX久安。
关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务目录一、不作为概念与性质1〔一〕行为理论11．因果行为论12．目的行为论23．社会行为论24．人格行为论2〔二〕作为与不作为21．作为22．不作为33．不作为犯罪的原因3〔三〕不作为犯罪的分类4二、不作为犯罪的作为义务来源5〔一〕不作为犯罪的作为义务来源说5〔二〕不作为犯罪的作为义务51.法律明文规定的作为义务62.职务或业务上要求的作为义务63.行为人实施法律行为引起的作为义务64.关于先行行为引起的作为义务7三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源8〔一〕道德义务争议的有关观点8〔二〕我的看法91．法理依据92．经济依据93．社会依据9参考文献11致谢12我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源X围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。
该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。
二是四来源说。
该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。
三是五源说。
该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承当的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
一、不作为概念与性质〔一〕行为理论为是刑法的基点，也是刑法理论的根本概念。
不作为犯罪义务来源说
我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨的，而传统的层面上的探讨，主要有以下几种不同的观点:1、三来源说。
该说认为不作为犯罪中的义务来源，一般有三个:(1)法律明文规定的特定义务;(2)职务上或业务上要求履行的义务;(3)由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产务。
此说是我国刑法理论上的传统观点。
’82、四来源说。
该说又分两派，一派以樊凤林教授的《犯罪构成论》为代表，认为义务来源有(1)法律上规定的义务;(2)合同签订的义务;(3)特定职务要求的义务;(4)行为人先行行为产生的义务。
另一派以陈兴良教授的《刑法哲学》和赵秉志教授、吴振兴教授的((刑法学通论》为代表，认为四个来源应是:(1)法律明文规定的义务;(2)职业或职务道德上要求的义务;(3)法律行为(合同行为、自愿行为)引起的义务;(4)先行行为引起的义务。
四来源说现在基本上取代了三来源说的地位，成为刑法学界的通说，在新世纪出版的刑法学教材上，基本上都持四来源说的观点。
3、五来源说。
此说以马克昌教授的((j巳罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有五个来源:(1)法律上的明文规定;(2)职务上和业务上的要求;(3)行为人的先行行为;(4)自愿承担的某种特定义务;(5)在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
4、六来源说。
该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容:(1)法律明文规定的义务;(2)职务上或业务上要求的特定义务;3)行为人先前的行为引起的特定义务;(4)法律行为引起的特定义务;(5)特殊身份关系引起的特定义务;(6)按照某些传统习惯应承担的特定义务。
浅议不作为犯罪的作为义务来源
例， 一名警察 在休假期 间开车 回老家 ， 中遇到案发现场 ， 途 他
没有停车查看 ， 并进行制止 、 助。后 因不法分子将受 害人打 救 死， 这名警察 由此受到追究 ， 此案一直存有争议 。还应 当注意 的是 ， 为人 只有在具有职业 或者业务身 份 的情况 下 ． 行 才具 有相关的作为义务。也就是说 ， 只有在这种情 况下行为人才 能构成刑法上 的不作为犯罪。
２１ ０ ２年 ９月第 ２ ５期
科 技 视 界
公路科技
保证了道路 的通行能力 。 此外 ， 采用就地热再生技术施工 ， 彻 底避免了接缝处雨水下渗而与层 间界面脱离产 生的病害 。在 整个就地 热再生施工 过程 中， 专用设备 的行进 速度 、 耙松 深 度、 新料加铺 的用量均采用 电脑控制 ， 质量控制有保证 ， 同时 就地热再 生技术规范齐全、 检测标准很全 面。
“ 应为、 能为、 而不为” 应为就是行为人具有作 为的义务 ， 能力和条件 作为， 因为其不 为而导致犯 罪。 么， 。 有 但 那 确认不作为犯罪 的作为义务来源， 对于正确认定不作为罪与非罪的界限 ， 实践 中具有重要 的意义。 在
【 关键词 】 为； 罪； 来源 不作 犯 义务
在实践中 ， 犯罪行为形形色色 ， 实施的形态划分 ， 从 可以 分为作为 的犯罪和不作为的犯罪 。作为是指行为人采取积极 主动的方式来实现犯罪 目的 ，典型的如故意杀人罪 中采取各 种手段将人致死的作为行为。 不作为是相对于作为而言的， 指 行为人负有实施某种积极行 为的特定的法律义务 。并且能够 实行 而不实行的行为 （ 陈兴 良语 ） 不作为犯罪 ． 。 则是指 以不作 为形式实现的犯罪 ， 即负有特定法律 义务 ， 能够履行该义务却 不履行 ， 因而危害社会 ， 依法应当受 到刑罚处罚 的行为。唷 义 ［ 务才有责任 ， 作为义务是不作为犯罪 的核心 ， 反映 了不作为犯 罪能否成立及其性质的主要依据。 根据我 国刑法学基本理论 ， 不作 为犯罪的作为义务来源主要有以下 四个方 面：
不作为犯罪的作为义务来源
不作为犯罪的作为义务来源摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。
但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。
鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务〞为作为义务的来源，以解此理论之窘境。
关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。
“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的根本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据〞［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。
一、不作为犯罪作为义务来源概述不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。
不作为犯罪可分为纯粹的不作为犯罪和不纯粹的不作为犯罪〔或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪〕，但凡只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯粹的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯粹的不作为犯罪。
对于纯粹的不作为犯罪，其作为义务及X围有法律上的明确规定，所以不纯粹不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯粹不作为犯的作为义务来源。
〔一〕我国的形式作为义务来源理论我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。
我国对于不纯粹不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：〔1〕三来源说。
该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。
此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务〔包括合同行为及自愿行为〕；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。
刑法学(一)03-知识拓展—不作为犯罪_14
不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。
不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。
1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。
历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。
作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。
2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。
就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。
3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。
根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。
如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。
大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析
大陆与港澳台不作为犯的义务来源之浅析我国大陆刑法典里由于对不作为犯没有明文规定，以致在司法实践中碰到象“见死不救”之类的案件，判断行为人是否具有作为义务时，只能根据学理上的研究，故而有时难以准确把握。
而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。
与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。
由于不作为犯的义务来源是不作为犯的核心部分，因此，本人主要就两岸四地的不作为犯的作为义务进行比较，以求从中寻得一点启示。
一。
大陆与港澳台之不作为犯的义务来源（一）大陆之不作为犯的义务来源大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。
在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。
而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。
因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。
目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。
法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。
（2）四来源说。
法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。
（3）五来源说。
法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。
论不作为犯罪的基本理论
论不作为犯罪的基本理论在法律的广袤领域中，不作为犯罪是一个重要且复杂的议题。
不作为犯罪，并非指通常意义上的积极主动实施犯罪行为，而是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下，未履行该义务，从而导致危害结果的发生。
要深入理解不作为犯罪，需要从其概念、构成要件、义务来源以及与作为犯罪的区别等方面进行探讨。
首先，我们来明确一下不作为犯罪的概念。
简单来说，不作为犯罪就是当行为人有义务去做某件事以防止危害结果的发生，却没有去做，最终导致了危害结果的出现。
例如，一位母亲有抚养自己年幼子女的义务，如果她故意遗弃孩子，导致孩子陷入危险甚至死亡，那么这位母亲的行为就可能构成不作为犯罪。
不作为犯罪的构成要件包括以下几个方面。
其一，行为人必须具有特定的作为义务。
这是不作为犯罪成立的前提条件，如果没有这种义务，就不能认定为不作为犯罪。
其二，行为人有能力履行该义务。
也就是说，行为人在客观上具备履行义务的条件和能力。
其三，行为人未履行义务。
这是不作为犯罪的核心要素，只有未履行应尽的义务，才有可能构成犯罪。
其四，因为行为人未履行义务，导致了危害结果的发生。
这一结果与行为人未履行义务之间必须存在因果关系。
那么，行为人不作为的义务来源有哪些呢？主要包括以下几种。
法律明文规定的义务，这是最常见也是最明确的义务来源。
例如，法律规定父母对未成年子女有抚养教育的义务。
职业或业务上要求的义务，某些特定职业的人员，由于其职业或业务的特殊性，负有特定的作为义务。
比如，医生在工作期间有救治病人的义务。
法律行为引起的义务，例如，签订合同后，当事人基于合同所产生的义务。
先行行为引起的义务，指行为人先前实施的行为导致了某种危险状态的产生，从而使行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。
比如，某人不小心将他人推入河中，就有义务将其救起。
不作为犯罪与作为犯罪存在一定的区别。
作为犯罪是行为人通过积极的身体动作实施犯罪行为，而不作为犯罪则是通过消极的不履行义务来实现犯罪。
论不作为犯罪的作为义务来源
关键 词 ： 义务来源； 先行行为； 法律行为； 道德义务
解读作为犯罪和不作为犯罪
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事业单位考试中，刑法内容常被考到。
在刑法中，作为犯罪和不作为犯罪既是常考点，也是难点。
很多考生在备考过程中，把握不住作为犯罪与不作为犯罪的内涵，往往将作为犯罪与不作为犯罪相混淆，给备考带来很多困难。
为了帮助大家顺利通过事业单位考试，华图教育教研团队中的优秀老师从作为犯罪与不作为犯罪的内涵、区别及不作为犯罪的义务来源三方面加以解读，供大家参考。
一、作为犯罪与不作为犯罪的内涵作为犯罪，是指以积极的行动做法律所禁止做的事情，进而构成刑法上的犯罪。
不作为犯罪，是指行为人负有实施某项积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行，在刑法上构成的犯罪。
二、作为犯罪与不作为犯罪的区别通俗地讲，作为犯罪中的作为，即法律禁止做，自己偏去做，如法律规定不能抢劫，自己偏去抢劫，进而构成作为犯罪。
不作为犯罪中的不作为，即法律让去做，自己偏不做，如法律要求母亲给刚出生的小婴儿喂奶，母亲偏不喂养，导致小孩死亡，进而构成不作为犯罪，即故意杀人罪。
简而言之，作为犯罪，违反了法律的“禁止性”要求;不作为犯罪，违反了法律的“令行性”要求。
三、不作为犯罪的义务来源绝大多数犯罪都是作为犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、放火罪等，都是法律禁止抢劫、禁止盗窃、禁止防火而自己偏去抢劫、盗窃、防火，进而构成犯罪。
不作为犯罪的种类较少，但考试中常被考到，应在理解的基础上加以记忆。
具体说来，不作为犯罪的义务来源有以下四种：第一种，违反法律明文规定的积极作为义务，如《中华人民共和国未成年人保护法》第十条规定，父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。
根据法律规定，一个刚出生的小婴儿，母亲有抚养的义务，应当给小婴儿喂奶，如果母亲故意不喂奶，导致小婴儿饿死，那么母亲就违背了法律明文规定的抚养未成年子女的义务，构成故意杀人罪。
第二种，违反职务上业务上要求的积极作为义务。
不作为义务的来源
不作为义务的来源
试论不作为义务的来源。
2.不作为义务是不作为犯罪的核⼼，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实或者构成四、论述题
素的本质特征。
不作为义务主要来源于如下四个⽅⾯:
（1）法律上明⽂规定的义务。
例如，我国《婚姻法》规定，⽗母对⼦⼥有抚养教育义务，⼦⼥对⽗母有赡养扶助的义务。
因此，⾏为⼈拒绝抚养、赡养的⾏为，可能构成作为犯罪。
但是，⾮刑事法律明⽂规定的义务只有经过刑法认可或要求的，才能被视为为义务的根据。
换⾔之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履⾏的务时，才能作为法律义务的根据。
（2）⾏为⼈职务上、业务上的要求。
这⼀特定的义务以⾏为⼈具有某种职务⾝份或事某种业务并且正在执⾏为前提。
例如，值班医⽣负有抢救病⼈的职责，游泳场的救⽣负有抢救落⽔⼈的义务，值勤消防⼈员负有灭⽕的义务。
（3）⾏为⼈的法律地位或法律⾏为所产⽣的义务。
如果⼀定的法律⾏为产⽣某种特的积极义务，⾏为⼈不履⾏该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就以成⽴不作为形式的危害⾏为。
例如，受雇为他⼈照顾⼩孩的保姆，负有看护⼩孩使其受意外伤害的义务。
如果保姆不负责任，见危不救，致使⼩孩⾝受重伤，应当承担相应责任。
（4）⾏为⼈⾃⼰先前的⾏为具有发⽣⼀定危害结果的危险的，负有防⽌其发⽣的务。
如果⾏为⼈不履⾏该义务，就是以不作为的形式实施了危害⾏为。
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–男子任由幼女对自己实施猥亵行为
• 基于制度或体制产生
–游泳教练对学习者；国家机关工作人员对其职责 范围内对无助（脆弱）者
• 基于自愿（合同与自愿接受等）
–（1）捡回遗弃婴儿；（2）数人登山（各签生死 状，无）；（3）妻子自杀
基于对法益的危险发生领域的 支配产生的阻止义务
• 对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止 义务
–（1）自家封闭的院落内闯入的危重病人、儿童，他人难 以发现、救助；（2）演出场所管理者在他人表演淫秽节 目时；（3）出租车司机对男乘客强奸女乘客；（4）肇事 者将伤者搬入出租车，又借口离开，出租车司机有义务； （5）基于合同在自己住宅抚养他人婴儿，即使合同过期 或无效；（6）在卖淫女家，嫖客突发心脏病（嫖客家无）
基于对危险Leabharlann 的支配产生的监督义务• 对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、 危险系统）的管理义务
– （1）动物园的管理者；（2）宠物的饲养者；（3） 矿山的负责人；（4）广告牌的设置人；（5）机 动车的所有人
• 对他人危险行为的监督义务
– 父母、监护人对年幼子女、被监护人
• 对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止 义务
– （1）意外提供了有毒食物；（2）销售危险产品； （3）黑夜中将机动车停在高速公路上；（4）男 女恋人分手，女方自杀（无）
基于与法益的无助（脆弱）状 态的特殊关系产生的作为义务
• 基于法规范产生
–母亲对婴儿；交警对交通事故中的伤者；成年人 带儿童游泳；父母发现幼女被人猥亵；发现火灾 的路人（无）