担保物权司法实务问题

担保物权制度是债权保障的主要法律规范，其被广泛地涵盖于物权法、担保法、合同法、公司法、民诉法、知识产权法及相关单行法体系中。

一、对调整担保物权立法文件之效力层级的判定问题。

从广义上讲，目前调整我国担保物权制度的法律渊源基本由物权法体系、知识产权法体系、民事诉讼法及其司法解释体系、担保法及其司法解释体系、诸多单行法规范体系等共计五大类。

应当注意的是，前述有关立法体系的效力适用层级存在差异。

首先，物权法施行虽早于2013版民诉法，但相对于新民诉法而言是担保物权制度中的特别法，故调整担保物权制度最高效力层级的立法形态是物权法体系。

其次，新民诉法相对于物权法和担保法而言虽属程序法，但由于其中设置了“实现担保物权”的制度，故其亦属担保物权制度的法律渊源。

而且，由于担保法的立法机关是全国人大常委会，故二者虽均系“法律”但新民诉法既是民事基本法又是新法，故其效力层级要高于担保法。

同时应当注意到，本文所解析的“担保”与根据民诉法、刑诉法、行政诉讼法及仲裁法等程序法为依据而设置的“司法担保”或“准司法担保”不同，也即本文所论及的担保物权制度仅指民商事领域内为维护债权人利益而设定的担保。

之所以要在“法律”层面再进行效力层级的进一步区分，是因为根据立法法的规定，全国人大制定和修改刑事、民事基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；且在全国人大闭会期间，常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改时，不得同该法律的基本原则相抵触。

这就意味着物权法及新民诉法体系的效力层级高于担保法体系。

第三，知识产权法体系中的担保物权制度是较为特殊的一种法律渊源，因为其用来设定担保的标的物属于无形的智力资本，在物权法和担保法体系中被归属于“权利担保”的范畴。

虽然三大知识产权立法与担保法同属全国人大常委会产生的法律文件，但由于知识产权法属于特别法，故其效力高于担保法体系但弱于物权法体系。

第四，单行法体系中涵盖的担保物权范围更加广泛。

诸如海商法中的船舶抵押权；航空法中的航空器抵押权；其他民商事及经济法中的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、应收账款等均是“权利质押”这一特殊担保物权制度的范畴。

单行法的立法机关多数是全国人大常委会，故从均属“法律”形态的立法文件而言，多数单行法与担保法属于同一效力层级的法律。

但由于单行法中的担保物权制度属于担保法的特别法，故其效力要高于担保法体系。

一个特殊问题是，当单行法中的担保物权制度与担保法体系直接冲突时，必须分两种情形确定其适用效力：一是如果单行法新于担保法，则应当适用单行法，因为其既是新法又是特别法；二是如果单行法早于担保法，则存在“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”两条法律适用原则的冲突问题。

此时，受案法院应当层报最高法院提请立法机关进行裁决或作出立法解释。

立法法规定，“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”。

担保法虽属专门调整担保制度的法律，但其效力层级受到诸多因素的限制。

加之，担保法立法年代久远至今已近20年未进行实质性修正。

担保法司法解释亦已施行长达15年之久，故担保法及其司法解释只有在不与其他效力层级较高的法律渊源冲突时才具有普适效力。

前文论及，在司法实践中应当优先关注的是如何正确辨析担保物权各种法律渊源的效力层级问题。

本文继续解析担保物权中“第三人”的抗辩权制度。

二、担保物权制度中的第三人抗辩权机制。

1.现行立法中关于第三人可以对担保物权行使抗辩的有关制度。

通过对现行担保物权制度立法体系的梳理，在物权法、担保法及诸多单行法中均涉及到对第三人抗辩权的制度性设计。

诸如，海商法规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人；设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

民用航空法规定：设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。

担保法解释则概括性规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效；当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

此外规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

担保法解释同时规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持；以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持；另有规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

事实上，上述列举尚未穷尽关于第三人抗辩权的制度体系，但显然其中蕴含有某些共同的法理性和实务性问题。

2.司法实践中应当审查第三人的“性质”。

最高人民法院曾在法函［2006］51号文《关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》中对第三人范围进行了界别，即根据担保法第四十一条、第四十三第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。

因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。

由于担保法及有关单行法没有对“第三人”的性质作出界别，而物权法却增加了对第三人性质的规定即必须是“善意第三人”：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；此外还规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，只有被界别为“善意第三人”的民商事主体方可行使对担保物权的抗辩权，这是物权法在担保物权制度立法上的一个进步。

此外，担保法解释虽然在票据质押中明确了有权行使抗辩权的需为“善意第三人”，但其属权利质押的范畴，本系列文稿仅对动产或不动产担保物权制度展开研究。

3.应对第三人是否已经构成“善意取得”的实质性条件进行审查。

“善意取得”法律制度被适用的前置条件是存在一个“无权处分”，或者存在权利人实施多重处分的情形。

其核心要件包括：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二是以合理的价格受让，不构成应当被撤销的“明显不合理低价”或“无偿”等交易处分类型，这是确认构成善意取得的客观标准；三是受让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，这是确认善意取得成立的行为标准。

至于受让人依照前述规定取得不动产或者动产的所有权后，遭到无权处分损害的原所有权人则有权向无处分权人请求赔偿损失。

如果是原所有权人自行实施多重处分的，则其应当对其他未取得物权的善意第三人承担违约或侵权赔偿责任。

适用上述关于判定有关权利优先的规定必须考虑到担保法第四十一、四十三条及担保法司法解释第五十九条关于“因政府原因而未办理登记”的情形，而不是直接确定抵押权人不得对抗受让人；反之，应当审查该受让人是否构成善意第三人，否则抵押权人的权利仍然应当优先于受让人。

4.应当审查是否存在与“所有权保留”的竞合问题。

事实上，凡在标的物上设定了“所有权保留”的，则未经原所有权人同意而再设定担保物权的，均是一种无权处分行为。

对于无权处分行为之法律效力的处理，合同法设立了“权利人追认”、“表见代理（代表）”及“善意取得”三项前置性优先保护制度。

此时，善意取得之效力高于所有权保留。

这样规定的合理性与物权权能的分解制度有关。

根据物权法规定，在一项完整的物权上存在占有、使用、收益和处分四项权能，当出卖人将动产交付于买受人后，原统一存在于该物上的四项物权权能将被买卖双方分解享有。

买受人获得了占有、使用和收益三项权能，出卖人则保留了处分权能。

因此，动产所有权保留的价值就是买受人在全额支付价款前其不得行使对所有权保留物的再处分权。

但是，这种“保留权”显然属于一种“弱权利”，因为动产所有权保留需要借助于买受人的“诚实守信”和“正当履行”才能保有。

一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而实施再处分行为的，则该所有权保留的存续效力将存在严重的法律风险，出卖人在行使对该物的追及权时将会遇到善意第三人权利的挑战。

正是由于动产物权的公示方式是“占有”，在“所有权保留”情形下的买受人虽然没有取得完整的所有权，但其却合法“占有”了该物，一旦其向担保物权人隐瞒了无权处分的事实，则担保物权人无法获知所有权保留的信息。

加之，善意取得人有充分理由相信占有人就是合法的所有人。

在不动产及实行登记公示制度的部分特殊动产物权流转体系中，由于所有权在法律上的转移是以“登记过户”为标志，故出卖人如要“保留”所有权，则只需以拒绝过户登记即可自然享有该种权利。

此时合同中对所有权保留的约定只是构成出卖人在拒办过户登记时可予免责的根据，即拒绝过户不构成违约行为。

因此，在登记公示的物权制度下，以无权处分为前置条件的善意取得制度基本没有可以适用的法律空间。

多数情形是在原物权人进行多重处分时，才可能构成以“登记”为要件的善意取得。

三、对第三人权利保护的程序性机制。

司法实践中的一个重大争议问题是，在没有任何第三人参与诉讼程序并提出权利主张的情形下，能否在判决主文中笼统地表述“本案抵押权有效，但不得对抗善意第三人”？笔者对此持反对意见。

事实上，物权法所谓的“不得对抗善意第三人”是从实体法和程序法双重权利角度而言作出的制度性安排。

也即，即便事实上存在享有实体权利的善意第三人，但如果其在担保物权之诉中没有申请参加诉讼或没有被追加进诉讼程序中的，则此时的某一具体个案中其实并没有程序法上的“第三人”存在，也就意味着在诉讼程序中没有任何第三人向担保物权人主张抗辩权，故不存在对何人构成实体权利上的第三人进行司法审查认定的问题。

相反，如果在某一具体诉讼程序中有第三方主张权利并以此对抗担保物权的，则此时该第三方既可以是以独立请求权为据而以“原告”身份涉诉，也可以有利害关系为由而成为程序法上的“第三人”并提出相关权利主张。

在最终裁判主文中，如果其实体请求权成立，则作出确认判决予以保护，同时驳回担保物权人的权利主张；如果第三人之实体请求权不能成立，则判决驳回其诉讼请求。