中国大陆的「违宪审查」与「司法审查」_1

中国大陆的「违宪审查」与「司法审

查」

壹、前言

一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。

例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。

不过，也有学者认为两者仍有所区别。清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文

是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。李步云教授也认

为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当」。因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。

二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种

制度性安排。

然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。

换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法

审查」所管辖的范畴往往包含了「命令是否抵触法律」的部分。也就是说，「司法审查」的外延要比「违宪审查」的外延广，从总体上看，这两个概念互有交叉，不能等同。

但是，由于各国宪政制度、历史文化、法律传统的差异，世界各国在「违宪审查」或「司法审查」的制度设计内容上也不尽相同。从比较违宪审查制度的观点来看，各国违宪审查的模式有：

一、分布式：违宪审查由各级法院直接掌理者，且仅限以具体的个案争议为违宪审查标的，法规是否违宪，仅是附随该案件所适用者进行审查，故又有「附随审查制」之说，以美、日为代表；

二、集中式：将违宪审查集中于单一的或特设的司法机关，非以处理个案争议为限，而得仅以法规或其它国家行为是否违宪直接

进行「抽象审查」，此以欧陆为代表；

三、混合式：即普遍特设一个违宪审查机关，引进抽象规范的审查制度，并赋予违宪审查者宣告违宪法律无效之权限，以拉美为代表；

四、特殊式：原本并无违宪审查的概念，尤

其是在不成文宪法的英国。但基于欧洲人权公约所生之义务，而开始进行国内法是否合乎「国内法化」之国际法规范的审查，形成一大转变。

由上述的探讨中，在台湾的政治体制中，根据宪法第77条的明文规定，负责「解释宪法」及「统一解释法律及命令」的司法院，是「国家最高司法机关」，同时，宪法第171条、第172条又分别规定：「法律与宪法抵

触者无效」、「命令与宪法或法律抵触者无效」以及「法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之」，均显示具有司法机关性质

的司法院，既掌理「违宪审查」——法律或命令是否抵触宪法，又掌理「司法审查」——命令是否抵触法律，所以，台湾的政法学界将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，并不能说是一种错误的理解。

参、中国大陆的「违宪审查」制度

但在中国大陆当前的宪政制度中，以「违宪审查」制度而论，虽然中国大陆已经具备了建立违宪审查制度三要件中的「成文宪法」

与「宪法效力至高性」等两个要件，而且大陆学界多认同「全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议」，所以，不能说中国大陆没有「违宪审查」制度，可是，全国人大在性质上是「国家最高权力机关」，显然又不能将之归类于前述四

种模式之中。同时，在「违宪审查」制度的实践上来看，诚如学者所指出：「法院在现

行体制下，扮演着对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否合宪提出质疑

者的角色，是否接受取决于人大常委会的判断与法规制定机关的态度，而非有权直接进行审查的地位[10]」，同时，「从建政以来，全国人大及其常委会从未对法律或法规作

过违宪解释[11]」，显示「违宪审查」制度

仍然是中国大陆宪政改革有待开展的领域[12]。

事实上，我们绝不能轻忽大陆学者在「违宪

审查」制度上的研究成果，陈业宏、唐鸣提出的建议是：「在全国人大及其常委会下设

立专门的宪法监督委员会或者宪法法院，并适当划定一部份违宪案件由普通法院审理，从而形成一元多轨的违宪审查制。这里的『一元』，是指违宪审查最终要由最高国家

权力机关和常设机关来集中和统一；这里的『多轨』，指的是违宪审查的工作要由宪法

监督委员会与人民法院来分别落实[13]」。

此一方案固然仍然无法解决「这个委员会如何监督全国人大及其常委会？[14]」的疑虑，但是，所谓「宪政是成长的」，对照台湾经

济成长与政治变迁互动的经验来看，基于两岸相近的文化基础，我人应有相当乐观地预期，只要中国大陆继续维持稳定的经济成长，宪政改革的压力必然伴随而来，中国大陆的主政者，恐怕也将与台湾的政治领导人一样，面临难以抗拒改革的压力。「违宪审查」制

度的建立与开展，只是时间早晚的问题。

由于中国大陆缺乏真正有效的「违宪审查」制度，那么所谓的「司法审查」制度，现阶段最多也只能局限在「透过法院对其他国家

机关行使行政行为进行审查，对违法活动透过司法活动予以纠正，并对由此致公民、法或其它组织合法权益发生损害给与相应补救的法律制度[15]」的层次上，这一部分的落实，也就是所谓的「行政诉讼制度」。

肆、中国大陆的「司法审查」制度

依据1989年由全国人大所制订的《行政诉讼法》第五条的规定可知，该法所建构的司法审查制度，可以表述为：「人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动」，显然具备了「分布式」与「附随审查」的特质，但已体现出「国家司法机关通过法定的司法程序，对国家行政机关的监督、制约制度[16]」的精神。

不过，有可能是基于两岸学术界对司法审查模式的理解有误务，又或者是两岸对学术语汇意义理解的歧异，对于中国大陆以「行政诉讼」途径所开展的司法审查制度，在人民法院是否具有「对抽象行政行为合法性的司法审查」上，仍有思考的空间。

「行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为