【司考】考点之证据的法定种类和理论分类(星考点)

一、证据的法定种类

民事诉讼证据的种类是指民诉法第63条规定的8种证据形式，即指书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见与勘验笔录。

（一）物证与书证

物证是以物品本身的外在特征，如形状、大小、颜色、损害状态等来证明案件事实。书证是以所记载的内容或表达的思想证明案件事实。

1、证明方法不同。

物证是以其物理特征来证明案件事实；书证是以其承载的思想内容来证明案件事实。

2、推定书证成立规则

文书提出命令即申请法院责令对方当事人提交书证。

民诉法解释第112条①书证在对方当事人控制之下的；②在举证期限届满前；③承担举证证明责任的当事人可以书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的：①人民法院应当责令对方当事人提交；②因提交书证所产生的费用，由申请人负担。③对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

民诉法解释第113条持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民诉法第111条即予以罚款、拘留，严重的构成犯罪。

3、公文书证推定为真实

（1）国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。（2）单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

（3）调查核实：人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

（二）视听资料和电子数据

视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。1、电子数据优先

民诉法解释第116条，录音资料和影像资料本身属于视听资料，但存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用于电子数据的规定。

2、私录证据原则上可以采纳

民诉法解释第106条，但严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据除外。

（三）证人证言

1、证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。（1）民诉法第72条，未成年人可作证人，不能正确表达意思的人不能作证。（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。本案的代理人、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员、勘验人员不能作为本案的证人。（3）证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可代替性。

2、证人出庭作证的原则

（1）以出庭作证为原则，不出庭作证即替代性作证方式为例外。证人出庭作证的替代性方式：书面证言；视听传输技术；视听资料。

（2）但有民诉法第73条以下情况可以不出庭：健康、路远、不可抗力。应当出庭而无正当理由没有出庭的，影响该证人证言的证明力。

（3）通知证人出庭：由当事人在举证期限届满前申请或者该证言属于人民法院依职权调查收集的证据的也可以由人民法院职权通知；未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。（4）人民法院可以依职权通知证人出庭作证的情况：①涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；②涉及身份关系的；③涉及民诉法第55条规定的公益诉讼的；④当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；⑤涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

3、签署如实陈述保证书

民诉法解释第119条：人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

4、证人出庭费用补助

民诉法解释第118条：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

（1）补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失；

（2）承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担；

（3）垫付：当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。

5、单位的证明材料

（1）制作要求：由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

（2）法院的审查：可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

（3）不遵守程序的法律后果：单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

（四）鉴定意见

1、鉴定的启动

当事人申请或法院职权决定。

2、鉴定人权利：了解进行鉴定所需要的案件材料；必要时可以询问当事人、证人。

3、鉴定意见：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章；多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。

4、鉴定人出庭

（1）情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的；鉴定人即使有正当理由也不能不出庭。而行政诉讼中有正当理由可不出庭。

（2）后果：经法院通知鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

5、有专门知识的人出庭

当事人在举证期限内申请，由1-2名有专门知识的人出庭，作用是对鉴定意见提出意见，即代表当事人对鉴定意见进行质证、对专业问题提出意见，即视为当事人的陈述。有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动，因此不能全程旁听案件。费用由提出申请的当事人负担。

询问与对质：民诉法解释第123条①人民法院和当事人，可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。②当事人各自申请的具有专门知识的人，可以就案件中的有关问题进行对质。

法院不能依职权通知，不适用回避制度。

（五）勘验笔录

1、勘验的启动：民诉法解释第124条可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。

2、可以要求鉴定人参与勘验，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。（六）当事人陈述

1、当事人的主张一般需要与其他证据相互印证，除对方当事人认可，法院不得支持其主张。

2、人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件事实接受询问，在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。

3、保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

4、负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。

二、证据的理论分类

（一）依照证据与证明责任之间的关系分类：本证与反证

负有举证责任的人提出的证据是本证，不负有举证责任的人提出的证据是反证。分析三步走：（1）该证据证明什么案件事实；（2）这个案件事实由谁承担举证责任；（3）得出结论：根据证据的提出人是否承担举证责任，确定是本证还是反证。

（二）依据证据与案件事实的关系分类：直接证据与间接证据

能够单独直接证明案件事实的证据是直接证据；不能单独、直接证明待证事实，需与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。

1、区分的关键标准——两个核心概念

（1）待证事实：明确当事人提出这个证据的证明目的是什么。