第8章涉外侵权的法律适用

第二节 无因管理的法律适用

一、解决无因管理法律适用问题的几种模式 （一）准用委任合同准据法 （二）事务管理地法 （三）弹性准据法：最密切联系原则
我国新法：

第四十七条 不当得利、无因管理，适 用当事人协议选择适用的法律。当事人没 有选择的，适用当事人共同经常居所地法 律；没有共同经常居所地的，适用不当得 利、无因管理发生地法律。


四、最密切联系原则与侵权行为自体法 1、最密切联系原则适用的起源 典型案例：美国纽约州法院审理的“贝克科 诉杰克逊”(Babcock v. Jackson)案 2、立法例： 1982年《土耳其国际私法和国际诉讼法》25 条“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实 施地法律。…因侵权行为而产生的法律关系与他 国有更为密切联系的，则适用该国法律。”



3、评价 （1）积极意义 弥补了传统刚性原则的弊端，赋予裁量空 间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，有利于 实现个案的公正 （2）消极意义 标准抽象、模糊，容易造成法官自由裁量 权的随意扩大，这种任意性一方面导致判决结果 的不确定性；另一方面也容易使得这一理论被用 作扩大本国法适用的借口。 （3）应对策略 在立法中附加配套规定或必要的司法解释， 以对法官的自由裁量权进行一定的限制，增强法 律适用的确定性。
新法：

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地 法律，但当事人有共同经常居所地的，适 用共同经常居所地法律。侵权行为发生后， 当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
第二节 特殊侵权的法律适用



一、海上侵权行为的法律适用 （一）船舶碰撞： 侵权行为地 发生在领海 法院地 发生在公海 船旗国 船旗国相同 《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、 判决的承认与执行方面若干规则的公约》（国际 海事法委员会1977通过）第4条。
我国新法：

第四十六条 通过网络或者采用其他方 式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权 等人格权的，适用被侵权人经常居所地法 律。
第十二章 不当得利和无因管理的 法律适用
第一节 不当得利的法律适用



一、解决不当得利法律适用问题的三种模式 （一）主张对所有的不当得利请求权不加区分， 采用单一的法律适用规则 （二）主张视不同情形，将不当得利请求权分为 若干种类，每一类型适用不同的法律选择规则 （三）主张在确定不当得利的准据法时，彻底抛 弃传统的法律适用规则，而采用“个案分析法”




《华沙公约》与《蒙特利尔公约》关于管辖权的 规定： 《华沙公约》规定了4种管辖权： （1）承运人住所地 （2）承运人总管理处所在地 （3）订立合同时承运人机构所在地 （4）目的地 《蒙特利尔公约》增加了第五种管辖权： （5）旅客的主要及久居地

三、公路交通事故的法律适用 1971年《公路交通事故法律适用公约》 以适用事故发生地法为基本原则，以适用车辆登 记国法律为例外。




五、其他类型的特殊侵权行为的法律适用 （一）因不正当竞争所产生的侵权行为的法律适 用 多数国家主张适用损害结果发生地法即受竞争 影响的市场所在地国家的法律或当事人营业地法 立法例：1987年《瑞士联邦国际私法》




（二）通过大众传媒所产生的侵权行为的 法律适用 一般允许要求赔偿的受害人在以下法律中 选择 ①受害人的住所或惯常居所地国法律； ②加害人的主要营业机构所在地或惯常居 所地国法律； ③侵权结果发生地国法律。





二、法院地法原则与“双重可诉原则” 1、法院地法原则 理由：侵权法是“准刑法”（萨维尼） 反对：更接近合同法，属于债权债务关系（莫里 斯） 2、“双重可诉原则”即重叠适用侵权行为地法和 法院地法 3、结论：法院地法原则理由牵强，并容易导致挑 选法院（forum shopping）。因此，一般作为侵 权行为地法的补充原则。
第八章 侵权行为之债的 法律适用
第一节 一般侵权的法律适用


一、侵权行为地法原则 1、理由：侵权行为地由此蒙受损失；可预见 性；维护侵权行为地的公共秩序的需要。 2、弊端：偶然性；僵化性。



3、如何理解“侵权行为地（实施地？结果发生 地？）” 因相邻或交通等原因，侵权行为实施地与结果发 生地位于不同国家。 案例：耿某诉大连海福拆船公司人身伤害侵权案 立法模式选择： a.法官根据最密切联系原则选择 b.法官根据有利于受害人原则选择 c.有受害人自己选择趋势


（二）船舶内部侵权：船旗国、领海国 （三）海上运输引起的侵权：合同准据法 （四）油污损害：《国际油污损害民事责任公约》 1、1969年订立，1976、1984、1992年通过了三 个议定书。1992年的议定书取代以往的内容。 2、主要是实体内容，也包括管辖权与承认与执行 的内容。






四、产品责任的法律适用 ——1973年《产品责任法律适用公约》 （1）受害人的惯常居所地（2）侵害地；（3）责 任人的主营业地；（4）取得产品地 顺序: 1、适用受害人惯常居所地法，如果： （1）＝（3）或（1） ＝ （4） 2、侵害地国家的国内法，如果：（2） ＝（1） 或（2） ＝（3）或（2） ＝ （4） 3、侵害地国家的国内法，如果原告做出选择



三、当事人共同属人法原则 1、含义 如果侵权行为当事人双方具有共同国籍，或者他 们的住所地、居所地、惯常居所位于同一个国家， 由于偶然原因双方当事人到国外，并在国外发生 了侵权行为，在这种情况下适用当事人共同属人 法更为合理。 2、理由 ①当事人具有同一个国家的国籍或在同一个国家 有住所，一般与该国有实质的联系。 ②侵权案件主要涉及经济赔偿，是否赔偿及赔偿 多少与一个国家的经济水平密切相关，采用共同 属人法原则所作出的判决对当事人来说更易于接 受。

前瞻： 综合来看，一般侵权法律适用共五大原则， 随着国际社会对受害人利益保护的加强，可能发 展出保护受害人原则。


六、我国有关一般侵权法律适用的立法 《民通》146与《民通意见》187： 1、损害赔偿，一般适用侵权行为地法。侵权行为地 包括行为实施地与结果发生地，两者不一致，由法 院选择。 2、也可以适用当事人共同属人法。（国籍或住所） 3、发生在我国境外的行为，如果不构成我国法律规 定的侵权行为，不做侵权行为处理（即双重可诉原 则）。
二、空中侵权行为的法律适用 （一）发生在内部的侵权：航空器登记国。 （二）两机碰撞：一般适用受害方的登记地国法； 双方都有过失，适用法院地法；双方在同一国家 登记，适用共同登记地国法。 （三）航空运输： ——主要适用国际公约的规定。 （1）华沙公约 （2）海牙议定书 （3）瓜达拉哈拉公约 （4）蒙特利尔公约

4、被请求承担责任人的主营业地法。 5、例外：如果责任人能够证明他不能合理地 预见其产品会经由商业渠道在该国（侵权行为 地或者受害者的惯常居住地）出售，则应适用 被请求承担责任人的主营业地国家的法律。
我国新法：

第四十五条 产品责任，适用被侵权人经 常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人 主营业地法律、损害发生地法律的，或者 侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相 关经营活动的，适用侵权人主营业地法律 或者损害发生地法律。





五、意思自治原则 1、立法例： ——1987年《瑞士联邦国际私法》第132条： “侵权行为发生后，当事人可以随时协商选 择适用 法院地法律。”（有限制的意思自治） ——1999年德国关于非合同债权和物权的国际私 法立法 第42条：“非合同债权关系据以产生的事件 发生后，当事人可以选择应适用的法律。” 2、当事人合意的难度。由于选法的时间发生 于争议产生之后，加害人与受害人利益根本对立， 意思自治原则在侵权领域不会发生在合同领域那 样大的作用。



二、不当得利的法律适用规则 （一）法院地法 （二）属人法 （三）发生地法 （四）物之所在地法 （五）合同的准据法 （六）有关法律关系的准据法
我国新法：

第四十七条 不当得利、无因管理，适 用当事人协议选择适用的法律。当事人没 有选择的，适用当事人共同经常居所地法 律；没有共同经常居所地的，适用不当得 利、无因管理发生地法律。




我国有关海上侵权法律适用的规定——《海商法》 273-275 1、关于船舶碰撞地损害赔偿： （1）一般原则：侵权行为地法 （2）公海上：法院地法 （3）船旗国相同，不管碰撞发生何地： 共同船旗国法 2、共同海损理算：理算地法 3、海事赔偿责任限制：法院地法






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4、侵权行为自体法（Proper law of the torts） 提出人： 英国学者莫里斯1951年在《哈佛法律评论》 上发表“论侵权行为自体法”。 基本含义：侵权行为适用与之有最密切联系的 国家的法律。 （注意：与合同自体法不同） 理由： 侵权行为种类之多不亚于契约，若对各种各 样的侵权行为一律适用一种机械的公式是不可能 达到令人满意的结果的。