授权公告日前实施专利法禁止的行为的,不构成侵权

专利权在授权公告之日生效

【发表人】广东长昊律师事务所邱戈龙、庄俊雄

【案件来源】最高人民法院再审（2015）民申字第1070号

【关键词】授权公告日、专利侵权、实用新型

【摘要】专利是从专利授权公告日开始，获得专利法的保护，因此在专利未获得授权时，个人或者企业实施在授权公告日前专利法所禁止的行为的，应当不构成侵权，因为在这之前，专利权人并没有权利基础，专利权在授权公告之日生效【基本案情】再审申请人LHB因与被申请人JLF公司、TW公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2014）川知民终字第29号民事判决，向最高人民法院申请再审。

再审再审申请人JLF公司答辩称：实用新型专利权自公告之日其生效，并非自申请之日起生效。专利申请日以后至授权公告日前，他人生产、销售与专利申请相同的产品不构成侵权。

【法院判决】驳回LHB的再审申请。

【个人评析】专业处理专利案件的广东长昊律师事务所的首席法务官邱戈龙认为：本案的焦点在于专利授权公告日前实施专利法禁止的行为的是否构成侵权。

对于侵犯实用新型专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定，合理平衡实用新型专利权人与社会公众之间的利益。根据专利法第十一条的规定，实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以在授权公告日后延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

本案中，JLF公司销售被诉侵权产品的行为在本案专利授权公告日前已经完成，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，TW公司使用所购买的被诉侵权产品的行为也应得到允许。因此，TW公司后续的使用行为不侵犯本案实用新型专利权。LHB关于TW公司在本案专利授权公告日之后继续使用侵权产品的行为构成侵权行为的主张不能成立，不予支持。