比较法 民法法系

民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些因素有何评价？其中某些因素在普通法法系形成的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响如何？为什么？

民法法系是历史发展的产物，经历了长期的形成过程。在时间顺序上，有以下几个因素：古

罗马法；教会法、习惯法、商法三者交织；罗马法的复兴；理性主义思潮；法国革命；法典

编纂运动。而在整个过程中，法学教育和各时期的法学家的贡献也是不容忽视的因素。

古罗马法在民法法系发展中的影响综述及在普通法系中的地位

现代西方的两大法系，即大陆法系和英美法系，均深受罗马法的影响。大陆法系是以罗马法的观念原则为基础，以罗马法提供的现成法律形式为蓝本，而形成的以成文法典为主要

标志的法系。相反，英美法系是肇始于英国的以日耳曼法的观念原则为基础，同时参照罗马

法，特别是其中有关契约、债和继承制度的诸原则，重新解释和改造而成的以判例法为主要

标志的法系。

一、对大陆法系的影响

（一）罗马法编纂体例及内容对民法法系的影响：罗马法运用了单元化和体系化的编纂体例，将单元有机组合成不同层次的制度，单元的层次性一定程度上就是这种系统化的反映，

民法法系各国的法律在形式和结构体例上继受了罗马法的这种形式，其共同特点是皆以成文

法为法律的主要渊源，其差异主要表现在法典的结构体例继受了罗马法不同组成部分，并由

此最终在民法法系法典编纂体例上形成了以《法国民法典》和《德国民法典》为典型代表的

两种风格迥异的法典体例模式。1804年的《法国民法典》就继承了《法学阶梯》里的人法、

物法，诉讼法的体例；而1900年的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了

总则、债法、物法、继承法、亲属法的编纂体例。

现代民法法系的民法典在结构安排上直接与罗马时代的《国法大全》一脉相承。《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构内容上的共同性,较有力地

说明了今天的民法法系的私法仍未走出罗马法的基本设计。

法国和德国在建立本国的法制过程中，不仅在体系上效仿了罗马法，更多地从内容上借鉴了罗马法丰富的制度及原则。自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则、财产权

不受限制原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则、诉讼中的不告不理原则等；权利主体

中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中用益物权和担保物权制度；

债权中的契约制度、侵权行为的责任原则；以及诉讼制度中的委托代理、抗辩等；这些制度

和原则在法典中随处可见。

（二）罗马法对民法法系中法律思维模式的影响

马克思·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑性形式理性(Logically formnl rathonality) 特征。

特鲁伯克把这个含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达

到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具

体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高的逻辑系统性。

因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判

断。因此,单一的法律渊源衍生而出的,预先设定的法律规范,才是法院判决的依据。”马克

思·韦伯所揭示的法律的形式理性,只存在于民法法系中,反之,在英美法系里却无影无踪。

西方民法制度极具形式理性,是尊奉《国法大全》的结果。在适用民法的过程中,每个法院受理的案件，《国法大全》中显然都有规定。罗马法中的形式理性亦为后世的民法法系完

整的予以继承。人们把共同生活中某些可能发生冲突的情形单独抽出来作为专门的法律问题

来对待,也就是说,把它们从其他的关系中,譬如从宗教、伦理和道德关系中分离出来,并用理性

的观点作裁判。这种方法由具有普遍约束力的规范构成，可以用逻辑方法推算和检验。这种

法律规范采用的是“如果—那么”的结构模式,即包括假定、处理和制裁三个部分构成大前提、小前提和结果。这种思辨风格导致了科学论辨在法律界的形成,它已成为民法法系国家法律发展的标志,并且对欧洲自中世纪结束以来的社会组织起着决定性作用。

（三）罗马法中法学家作用及其对民法法系的影响

第一,立法上。罗马的法典编纂,私人在先官方在后。法学家私人编纂开始是汇编整理皇帝的敕令,著名的有《格雷哥里法典》和《赫尔英杰尼安法典》。此后不久,官方才开始主持法典编纂活动, 在优士丁尼时期才达到极盛。

《德国民法典》的制定过程相类似，经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。在制定之前,德国法学界发生了历史上著名的“法典论争”,这个论争就德国应否制定一个统一的民法典,可能制定与否以及应制定一个什么样的法典,应如何制定等,作了充分的讨论。这一讨论使论争双方进一步研究了德国的“过去的法”,最终完成了潘德克顿法学的建立,为《德国民法典》的制定做出了巨大的贡献。可以说罗马法中法学家对立法活动施加影响的传统是根深蒂固的。

第二，司法上。在罗马法中出现了“经君主批准的解答权”。这种权力主要授予那些有名望和能力、法律理论造诣很深有一定权威且出类拔萃的法学家,他们的解答具有法律效力并有约束法官的作用。现代民法法系各国对法学家在司法中的这种作用同样给予了相当的重视,保留了法学家理论在司法实践中作为法的渊源的形式,民法法系国家多在成文法典中明文规定了法理作为一种法的渊源。

此外，古罗马造就了五大法学家，伯比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯和莫特斯蒂努斯。当今的陪审制度在这个时期就形成了一个雏形。

二、对英美法系的影响主要是对英国的影响

英国同样也受到了罗马法的影响。罗马法的各种法律规范、制度，如所有权、占有、契约、准契约、不法行为、遗嘱继承、监护等，被持久的挖掘与整理，这些规范、制度被剥离其原有的古罗马环境的外衣而投入到中世纪的历史洪流之中，并且一直延续到当代。英国重在消化汲收罗马法的立法思想和基本原则。教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，如14世纪形成的“衡平法”或者“大法官法”，便是借鉴了罗马最高裁判官以所谓“公平”、“正义”原则办案的经验，以及在普通法中英国重要的信托制度也是吸收了罗马法的信托遗嘱的经验。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也大多渊源于罗马法，或者说是吸收了罗马法的精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。

尽管英国法中处处有罗马法的影子，但它却没有走上大陆法系的发展道路，而是另外开创了一个与大陆法系同等重要的普通法系，原因在何处呢？

一、民族精神

英国民族的精神影响了罗马法在英国的传播。庞德对此作过如下描述：“(英美民族) 习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象的概念;宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到一个案件谨慎地行进,而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般化了的命题中演绎出面前案件的判决。这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯,即当情况发生时才处理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”大陆法学家的思维特点则是崇尚逻辑推理,注重抽象概念,更乐于从某种一般原理出发,通过演绎来探寻解决具体案件的普遍原则。

同时英国的民族精神中的保守性亦不可忽视,自身业已形成的法律体系若能正常运作便不愿受外来势力之影响而轻易变革。

二、政治背景

公元43年英国被罗马帝国所征服，历时四百年，罗马军队曾占领不列颠,罗马法律传入。