非法侵入住宅罪的认定,不能脱离“社会危害性”

非法侵入住宅罪的认定，不能脱离“社会危害性”

黄兵向阳花刑辩创始人

一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，经要求退出仍拒绝退出，严重影响他人正常生活和居住安宁的行为。从我国现行的司法现状来看，由于法律条文认识有分歧、入罪标准执行有差异，导致个别案件中扩大认定、牵强入罪，严重偏离了刑法的谦抑性。所以，本文从法律依据对比、分歧原因揭示、违法与犯罪的判定等角度，望对此类案件的处理或者入罪的逻辑有所裨益。

一、不同的处罚依据

对于非法侵入他人住宅的行为，在违法和犯罪两个不同层面，治安处罚法和刑法都作了相应的法律规定。

1、根据《中华人民共和国宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅”。这是我国《宪法》对住宅权保护的宪法规范。

2、根据《中华人民共和国刑法》第245条规定：非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役，司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。这是我国《刑法》对“非法侵入住宅罪”的具体表述。

3、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第40条规定：非法侵入他人住宅的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。这是我国《治安管理处罚法》关于“非法侵入他人住宅”的处罚依据，并且依照情节轻重划定了两个不同的处罚档。

二、处罚分歧的原因

如前文所述，我们会发现《治安管理处罚法》和《刑法》关于非法侵入住宅行为的法条表述完全一致。在违法和犯罪行为的描述中，《治安管

理处罚法》第40条第3项与《刑法》第245条都完全一致的对该行为表述为“非法侵入他人住宅”。所以单论文字含义，就足以让人产生“误会”，况且没有相应配套的司法解释和行政解释，非法侵入他人住宅罪的立案标准也尚不明确。因此，这便是司法人员主观上存在认识分歧，导致案件认定容易困惑的原因。

三、违法与犯罪的判定

诚然，法律条文的概括表述，可以归结为立法用语的“抽象性”。但是不能把这种抽象性强行解释为“司法人员针对某项犯罪，可以自由选择或自由裁量的权力”（在实践中，这种强行解释并不鲜见）。因为“违法”和“犯罪”二者间的本质属性、认定标准以及给行为人带来的处罚后果，都有天壤之别。所以，违法与犯罪的判定，应当注意以下5点内容。

1、从犯罪的属性来说。犯罪是危害社会的行为，社会危害性是犯罪的最本质、最基本的特征。根据《刑法》第十三条，......但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，根据刑法关于犯罪概念的规定，社会危害性大小可以直接作为犯罪的判别标准。即危害性小的，可以归为违法行为；危害性大的，可以纳入刑事犯罪。这对于一些尚无司法解释的分则罪名，在理解适用上尤为重要，包括本文探讨的非法侵入他人住宅罪。

2、防止和警惕实践中的一个“理论误区”。比如“非法侵入他人住宅罪”的罪状描述是：非法侵入他人住宅的，判处.......。根据法律条文可以将本罪理解为行为犯，而非结果犯。原因是刑法条文只规定有危害行为，没有规定危害结果。于是，我们往往就推导出了一条合法的入罪逻辑，即“只要有未经得他人同意、非法进入他人住宅权的行为，便构成犯罪”，而危害结果完全不用理会，更别说危害大与小的问题。

这样的入罪逻辑存在严重问题！这是对行为犯机械、片面的解释，完全没有考虑以“行为犯”适用分则罪名时，同样应当具备犯罪的本质属性，必

须要符合刑法的犯罪概念。所以所谓的依法定罪，一定要避免陷入对理论理解的“死胡同”。这也是过去发生的一些看似符合分则的罪名条款，也符合刑法的理论逻辑，判决结果却让大众不可接受，让人感到荒谬的一个主因。

3、从具体的操作上看，社会危害不是纯主观的想象或臆断，社会危害是一种事实，我们可以去认知、衡量和评判。因为社会危害性依附于具体的行为，有具体的表现形式和内容，这些具体的行为对社会秩序和社会关系造成了这样或那样的损害。所以，社会危害性大小有着现实的评判标准。

比如在非法侵入他人住宅罪中，由于刑法保护住宅权并不是为了保护其形式的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益——居住者生活的平稳与安宁。所以非法侵入行为需要“严重破坏”居住人的居住安宁权，至于什么样的行为算得上严重破坏，具有严重危害性，可以通过一些典型的“积极行为”来作参考。

4、从社会危害性大的表现形式和内容来看，非法侵入他人住宅罪一般应当表现为“积极地侵入”，强迫居住者屈从行为人的意志，非法进入他人住宅，严重侵犯他人人身权利的行为。“强迫”二字能看出积极的侵入多表现为使用暴力手段，比如在他人院中、屋内陈尸闹事的；使用暴力侵入他人住宅的或者侵入住宅后殴打居住者致轻微伤的；非法进入他人住宅后，随意毁损、污损、破坏或搬走他人生活用品的；非法侵入他人住宅强行吃住，长时间的霸占房屋，或者使被害人流落在外无家可归的；以及侵入行为造成严重后果的，如引起被害人自杀、精神失常的等等。

5、根据《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》第6条，对非法侵入他人住宅罪应当考虑“犯罪情节”做了5项规定。虽然该司法解释已经被废止，在具体案件的认定时仍可参考适用。条文内容如下：非法强行闯入他人住宅，影响他人正常生活和居住安全，具有下列行为之一的，应予立案：（1）非法强行侵入他人住宅，经要求或教育仍拒不退出，严重影响他人正常生活和居住安全的；（2）非

法强行侵入他人住宅，毁损、污损或搬走他人生活用品，严重影响他人正常生活的；（3）非法强行侵入他人住宅，停尸闹事，严重影响他人正常生活的；（4）非法强行侵入并封闭他人住宅，致使他人无法居住的；（5）非法强行侵入他人住宅，引起其他严重后果的。

所以，如果只要进入住宅的行为没有得到住宅成员的同意，经要求没有及时退出，不考虑、不评判社会危害性的大小，就认定构成非法侵入他人住宅罪，明显会扩大处罚范围。

四、同类案件的裁判思路

博登海默指出，“正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形”。通过分析一些非法侵入他人住宅罪的典型案件，可以发现实践中也基本形成一致共识，往往通过暴力进入、殴打致伤、毁损物品等行为表现，来考量评价犯罪行为的“社会危害性”。

1、侵入住宅后殴打居住者致轻微伤。青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初1649号刑事判决书，认定被告人李某酒后用拳头将玻璃打碎，后从碎玻璃处伸手打开铁门进入屋内，撕扯过程中李某将何某从床上拽倒在地上，致使何某的左膝部和左胳膊受伤。经鉴定，何某的伤情为轻微伤。被告人李某犯非法侵入他人住宅罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。

2、非法进入住宅后毁损他人生活物品。河南省镇平县人民法院（2019）豫1324刑初119号刑事判决书，认定被告人邱某伙同被告人赵某酒后窜至郭某家中，撞门强行进入，吵闹、殴打被害人郭某及其母亲，并将郭某家中的长虹液晶电视、vivo手机、防盗门等物品砸坏，被损毁物品总价值4425元。被告人邱某犯非法侵入他人住宅罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人赵某犯非法侵入他人住宅罪，判处拘役六个月，缓刑八个月。

3、暴力进入住宅，并有殴打、毁财行为。广西昭平县人民法院（2019）桂1121刑初88号刑事判决书，认定被告人邱某纠集被告人叶某等人追讨债务，用木柴砸烂大门，强行进入被害人陈某家中，并拒绝出门，经他人