域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示

域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示

作者：木拉提李军

来源：《社会科学家》 2018年第3期

木拉提1，李军2 (1．中国政法大学民商经济法学院，北京100088；2．新疆大学法学院，新疆乌鲁木齐830046)

摘要：浮动抵押制度19世纪初起源于英国，旨在解决中小企业融资困难的问题，它具有标的物的可处分性，广泛性和可转化性等特点。浮动抵押的出现开拓了崭新的融资渠道，美国、

日本和加拿大等国家也相继规定了功能与其相似的制度。2007年我国《物权法》引入了浮动抵

押制度，遗憾的是直接规范该制度的条款仅有三条，构建完整的浮动抵押制度略显吃力。与当

今先进立法例相比，我国浮动抵押制度无论在立法层面还是实践中还存在很多不足。借鉴外国

成熟的经验，结合本土法制，完善我国浮动抵押十分具有必要性。具体而言，文章认为我国应

扩大担保财产范围，合同内容在法律上进行必要的规范，确立确认登记制度，确立明晰的优先

权规则，完善浮动抵押权实现程序。

关键词：浮动抵押；抵押财产范围；确定登记；自动结晶条款

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1002-3240( 2018 )03-0110-08

一、引言

2017年3月15日十二届全国人大第五次会议高票通过了《民法总则》，这标志着民法分

则编的整合修订工作真正驶入快车道，接下未的任务是在《物权法》、《合同法》等单行法基

础上编纂民法分则编。因此，修改和完善民事单行法中一些固有的缺陷成为接下来立法工作的

重中之重。浮动抵押制度( floatingcharge)最早起源于英国，之后，部分国家根据本国国情和社会需要也制定了相似制度：美国《统一商法典》第九章规定的“浮动担保”( floatinglien)、日本《企业担保法》中的企业担保制度和加拿大魁北克《民法典》等分别规定了浮动抵押制度。我国2007年《物权法》首次承认了浮动抵押制度，但直接涉及该制度的条款仅有第181、189

和191条，规定较为简单，可操作性不强，有必要借鉴他国经验完善我国浮动抵押制度。

二、浮动抵押制度之缘起

（一）浮动抵押制度的起源

任何一项法律制度的产生和发展均有一定的历史背景，探寻这些背景有利于我们更深刻地

认识和了解该制度，并对其进行正确的借鉴以为我们所用。第一次工业革命之后，英国工商业

得到迅速发展，但如何拓宽融资渠道成为制约其扩大经营取得持续发展的最大阻碍因素。当时

英国普通法上的主要担保方式是土地和商品的抵押或商品质押，但这类传统的担保方式却无法

满足为数众多的中小型企业之需要。因为，这些中小型企业数量众多但规模较小，其大部分财

产是原材料、成品、半成品、存货等，按照当时普通法的理念，无法在这类资产上设定担保tu。因此，19世纪初英国为拓宽融资渠道在衡平法上形成了浮动抵押制度。

浮动抵押在衡平法上得以承认后，为了避免对该新型制度作出硬性的定义，英国法官们在

遵循先例的基础上形成了两种具有代表性的论述，略谓：要件归纳型：英国法官RomerL.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Associationo-案中提出，若一种抵押同时具备以下三个特征，我们可以称它为浮动抵押。第一、担保设立在企业现在及未来的部分或所有财产上。第二、所

设担保的财产随着企业经营的进行发生变化。第三、担保人在担保物固定化之前可随意处分这

些设定担保的财产罔。Romer法官进一步解释，他并非给“浮动抵押”作精确周密定义之意，

也很难说不具备上述三个特征就否认它是浮动抵押。不过，某种抵押如果符合了上述三个特征，可以被当作力浮动抵押。比较型解释：此种解释是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v．Houldsworth②-案中提出的，通过与固定抵押进行比较来解释何为浮动抵押。如：固定抵押的标的物是现有特定的，不能因为随着企业的经营进程而发生变化，浮动抵押的标的则可以是

未来的可变化和流动的财产。

在英国制定法中，我们无法找到浮动抵押确切的定义，但可以在法官们的具体判决中寻求

答案。RomerL.J法官的经典描述——要件归纳型解释现已成为学术上主要参考的观点，我们也

无妨将其视为浮动抵押的概括性定义。

（二）浮动抵押的特征

浮动抵押的特征主要体现在其特殊的标的物上，即它的标的物范围超越了传统民法担保物

的范畴。围绕着标的物这个主线，我们可以归纳出如下特征：

首先，浮动抵押标的物具有可处分性。抵押人能够在正常经营活动中自由处分抵押物，这

是浮动抵押的本质特征。颇需注意的是，这种处分权并非漫无限制，债务人仅在浮动抵押设立

到债权人行使固定化之权利这一阶段可处分抵押物。浮动抵押固定化之后，与一般担保一样无

处分权可言。

其次，浮动抵押标的物具有广泛性和浮动性③，这是浮动抵押本质特征的反映。抵押人可

以在其现在和末来的部分和所有的财产上设立浮动抵押，抵押标的物类型和种类很广。此外，

浮动抵押标的物并不是固定在特定财产上而是存在于一种类似于集合财产范围内。

最后，浮动抵押标的物具有可转化性，这是前述两个特征的逻辑必然。因浮动抵押标的物

具有处分性、浮动性和广泛性，这难免给抵押权人利益带来损害，故为了保障抵押权的顺利实

现各国立法例均规定了浮动抵押的转化程序。立法上将这种程序称为结晶或固定化，它在平衡

债权人与债务人利益方面有不可替代的意义。

（三）浮动抵押制度的价值

浮动抵押具备债的担保功能自不待言，它还具有传统担保难以项背的应用价值。

1．浮动抵押成功避免了传统担保阻碍经济效率之弊病。传统担保以保护标的物的安全为其首要任务，更倾向于维护债权人的担保利益免受侵害。以我国为例，质押，以转移标的物的占

有为要件；抵押，以对其进行登记的要件。质押物转移占有和抵押物登记充分体现了浓厚的保

护债权人色彩。同样，传统担保的弊端也颇为明显，即它限制了物的流通，使担保物的使用价

值大大降低，阻碍了经济效率的提高。浮动抵押的出现和运用打破了这种限制，给债务人提供

了一条再次分配抵押资产的途径，从而提高了物的流转效益嘲。同时，浮动抵押自身县备的结

晶程序能为保护抵押物的安全性提供有力保障。这样一来，物的流转效益与抵押物的安全性均

得到适当的提高和保障，这无疑给债务人和债权人带来了双赢的结果。

2．浮动抵押有效提升了债务人融资能力。浮动抵押将债务人现有和将有的有形、无形财产视为一体，不仅扩大了可设立抵押的财产范围，而亦简化了逐个进行抵押的繁琐程序，降低了