大学生就业维权指南_第三章 大学生就业初期权益维护

第一节大学生就业初期劳动关系的法律解读
一、劳动关系概述
1劳动关系定义
劳动关系，是指人与人之间特定的社会关系，是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立权利义务的法律关系。

我国劳动关系的种类很多，依据单位的性质，可以分为企业劳动关系、机关劳动关系、事业单位劳动关系、社会团体劳动关系等；从所有制角度，可以分为国有企业劳动关系、集体企业劳动关系、三资企业劳动关系、私营企业劳动关系、个体劳动关系等。

根据劳动部《劳动法意见》第二条的解释，劳动关系是指劳动者成为用人单位的成员，并在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

同时，由于劳动关系具有的自身特征而与其他的社会关系存在着本质的区别。

对于处于就业初期的大学生首先得了解它们的区别，才能从源头上保障自己在工作中的权益。

从图表中可以看出，广义的劳动关系包括与狭义的劳动关系和劳动关系密切联系的关系，前者指的是用人单位和劳动者建立的关系，后者指的是第三者和用人单位以及劳动者建立的关系。

首先，大学生通过求职应聘找到工作单位并签订劳动合同，即产生劳动关系。

其次，从劳动合同生效之时起，双方进入劳动关系的存续阶段，都得履行劳动合同，具体的内容包括用人单位对劳动者的职业培训、保障劳动者工作环境的安全卫生、安排劳动者的工作时间和休息休假、为劳动者提供社会保障和各种福利、按时足额地支付劳动报酬；劳动者则应当在遵守用人单位的劳动纪律和规章制度的基础上完成用人单位分配的工作任务。

最后，随着劳动合同约定的期限届满或者依据法律的相关规定终止或者解除劳动关系。

另外，由于劳动者就业、用人单位对劳动者的职业培训、劳动者的社会保险和福利、劳动争议处理等非用人单位和劳动者能所为，需要国家和社会和用人单位以及劳动者建立各种关系，因而形成了与劳动关系密切联系的关系。

2劳动关系与劳务关系
劳动成果可以划分为两种基本形式：一种是实物成果，另一种是与劳动过程伴随始终的活劳动形态，并以这种活劳动进入交换过程，后者就是劳务。

劳务的上述特征，决定了劳务关系与劳动关系的区别：
A．社会关系性质不同。

劳动关系仅与劳动过程相联系，表现为劳动者向用人单位提供劳动力；劳务关系虽也与劳动过程相联系，但它更着眼于实现过程。

劳务关系尽管也以劳动行为为内容，但它与劳动结果紧密相联。

B．劳动力的支配权不同。

在劳动关系中，劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理与被管理者的隶属关系；在劳务关系，则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。

C．风险责任不同。

在劳动关系中，由用人单位承担风险责任，而用人单位拥有或掌握的生产资料往往成为其承担风险责任的物质基础；在劳务关系中，劳务提供方自行承担风险。

D．劳动报酬的性质不同。

因劳动关系产生的劳动报酬，具有分配性质，不完全和不直接随市场供求情况变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付；因劳务关系而
取得的劳动报酬，是商品价格的一次性支付，商品价格是与市场的变化直接联系的。

3劳动关系分类
3. 1标准劳动有关系
标准劳动关系是最常见的劳动关系，完全符合劳动关系的构成要件并适用全部的劳动基准。

标准劳动关系可以分为定期合同和不定期合同。

定期合同是指有一定期限的合同，包括固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的合同。

A定期劳动合同
固定期限合同和以完成一定的工作为期限合同都是属于定期合同，约定了合同到期时间，在期限届满时合同自然终止。

区别只是在于一个以时间为期限，一个以工作完成为期限。

《劳动合同法》对定期劳动合同的主体、内容、形式、程序作了详细的规定。

以完成单项工作任务为期限的劳动合同、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同、因季节原因临时用工的劳动合同；以完成一定工作任务的劳动合同不同于委托、承揽两种全同.
B无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

"无确定终止时间"是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。

只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。

一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。

由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的"铁饭碗"，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

3. 2非标准劳动关系
随着市场经济的不断发展，世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代，而劳动关系出现弹性化趋势，多种灵活就业方式应运而生，如非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、融立就业、。

自营就业、家庭就业等，"非标准劳动关系"已成为当代劳动关系的主要发展趋势。

《劳动合同法》规范的非标准劳动关系包括劳务派遣和非全日制用工两种形式，并且对这两种非标准劳动关系从主体、内容、形式程序等多方面做出规定。

4违反劳动法的责任
4. 1违反劳动法责任概念
违反劳动法的责任，是指用人单位、劳动者和其他劳动法的主体因违反劳动法律法规而依法应当承担的法律后果。

对违反劳动法的责任人，追究相应的法律责任，是保障劳动法得以贯彻和实施的前提。

4. 2违反劳动法的责任分类
违反劳动法的责任依据事由的危害性可分为三种责任形式： (一)行政责任。

行政责任，是指劳动关系的双方当事人因违反劳动法律、法规，由有关行政机关或违法者所在单位予以追究的法律责任。

行政处分，也称纪律处分，是行政管理部门或用人单位依法对违纪者的一种行政制裁。

(二)民事责任。

民事责任，是指行为人由于违反劳动法律法规所应当承担的，通过一定的方式弥补受害人损失的法律责任。

劳动法中的民事责任的表现形式多种多样，一般有赔偿损失、经济补偿、支付工资、补缴社会保险费用、停止侵权、强制继续履行合同、提供安全卫生条件等形式。

(三)刑事责任。

刑事责任是指犯罪主体依刑法必须承受刑罚的一种法律责任。

凡违反劳动法并且情节和后果严重，触犯刑法，构成犯罪的行为，都必须由司法机关依法追究刑事责任。

二、劳动关系和劳动合同
1劳动关系和劳动合同的因果关系
劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

劳动关系的内容是劳动关系中用人单位和劳动者之间的权利义务。

根据有关法律法规的规定，劳动关系中的劳动者对用人单位负担的主要义务是提供其所需的劳动；而用人单位对劳动者的主要义务是支付劳动报酬，提供社保福利和劳动卫生安全保护。

劳动关系当事人之间的权利义务关系归根结底是债权债务关系，即互负给付义务。

基于民法上债的一般原理，债的发生根据有合同和其他法律行为以及无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失等，而劳动关系中债权债务产生的根据是劳动合同，劳动合同的成立、变更和终止引起劳动关系的成立、变更和终止。

因此，劳动关系与劳动合同的关系是一种因果关系，劳动合同是因，劳动关系是果。

由于劳动合同的成立、变更和终止，而引起劳动关系的成立、变更和终止。

劳动合同具有诺成性质，应当自双方当事人协商一致，在合同上签字或盖章时成立，即劳动关系亦自此时成立。

合同成立以后何时生效，即当事人何时可按照劳动合同的约定行使权利和履行义务，则应根据不同情况而定：劳动合同订立的同时，用人单位实际使用劳动者提供的劳动的，劳动合同成立时生效；劳动合同订立在用人单位实际使用劳动者提供的劳动之前的，劳动合同自用人单位实际使用劳动者提供的劳动时生效。

至于劳动合同订立在用人单位实际使用劳动者提供的劳动之后的，劳动合同也应自用人单位实际使用劳动者提供的劳动时生效。

只不过在劳动合同订立之前，双方成立事实合同关系。

2劳动合同无效导致劳动关系消灭
劳动合同无效是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具法律效力。

其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效或者部分无效的条件：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。

同时，第二十七条
规定劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条规定劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

根据《劳动合同法》的上述规定，确认劳动合同无效的条件有三：
其一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

这里的"欺诈"是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；"威胁"是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。

欺诈、威胁或者乘人之危，违反了订立和变更劳动合同必须遵循的平等自愿、协商一致原则，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，因此，以此种手段订立和变更的劳动合同无效。

除此之外，其他诸如采取恐吓、威逼等手段，使对方当事人违背其真实意思而订立和变更的劳动合同也是无效劳动合同。

需要指出的是，该项内容不仅指用人单位，也包括劳动者在内。

其二，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。

这主要是指用人单位通过订立劳动合同，在劳动合同的条款中，只规定自己的权利，而对涉及劳动者的条款，则更多地规定的是义务，对劳动者应当享有的权利和用人单位应当承担的责任则不作规定。

这种劳动合同属于无效劳动合同。

其三，违反法律、行政法规强制性规定的。

法律法规是国家意志的体现，违反了法律法规特别是强制性规定的劳动合同自然无效。

这种无效劳动合同有两种情况，一是订立劳动合同的主体不符合法律、法规的规定，如用人单位不具有法人资格或者不能独立承担民事责任，劳动者不具备劳动行为能力或者尚不满16周岁等。

二是劳动合同的内容违反法律法规的规定，如工作时间超过国家规定，不支付劳动者延长工作时间的报酬，劳动报酬低于当地规定的最低工资标准等。

【相关案例】：
某建筑公司因承包了一个大型建筑工程，向社会大量招聘劳动者，王某刚从老家出来打工，看到该公司招聘条件不限，无须学历等要求，遂去公司应聘。

公司一看王某年轻力壮，同意聘用，双方签订了一份劳动合同，合同中约定"乙方(劳动者)在施工过程中需注意安全，否则发生伤亡事故本公司概不负责"。

王某自认为年轻力壮，认为自己不可能会出事，便二话不说在合同上签了字。

王某在工地工作二个多月后，由于工地上缺乏必要的安全保护设备，王某在一次施工中不慎一脚踏空从高处坠地，当即身负重伤，经医院抢救无效后死亡。

王某家属向该建筑公司索赔，建筑公司以劳动合同中规定"乙方(劳动者)在施工过程中需注意安全，发生伤亡事故本公司概不负责"的条款为由，拒绝赔偿。

【律师评析】：
对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。

本案中某建筑公司大量招聘劳动者，应当对劳动者提供相应的劳动保护措施给予劳动保护，以保护劳动者的生命安全。

建筑公司在劳动合同中约定"乙方(劳动者)在施工过程中需注意安全，否则
发生伤亡事故本公司概不负责"，这种行为既严重违反了社会公德，也违反了宪法和劳动法律的规定，属于无效约定，建筑公司应当按照工伤保险条例的有关规定向王某家属支付王某的工伤死亡待遇。

【实务操作指南】：
实践中用人单位和劳动者订立劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，避免出现劳动合同无效的情形。

三、确认劳动关系的法律对策
1注意录用通知的法律性质和作用
用人单位在招聘过程中经过对应聘者选拔以后，对决定聘用的应聘者发出录用通知书，应聘者一般根据通知的要求到岗并与用人单位签订劳动合同。

有人认为用人单位何应聘者发出录用通知书是订立劳动合同的要约，应聘者以书面形式或其他方式接受聘用即为承诺，双方的劳动合同成立。

对此，我们认为不能一概而论。

(一)录用通知的法律性质
录用通知书分为两种不同的类型，一种录用通知书中载明了聘用职位、工资待遇、劳动期限等签订劳动合同必备内容；另一种录用通知书仅仅通知应聘者被录用，而没有写明聘用职位、工资待遇、劳动期限等内容。

我们认为，录用通知书中载明了聘用职位、工资待遇、劳动期限等签订劳动合同必备内容的。

属于签订劳动合同的要约；录用通知书仅仅通细应聘者被录用，尚未明确聘用职位、工资待遇、劳动期限等内容，这种录用通知只能视作要约邀请。

所谓要约，按照，《合同法》第十四条的规定，"是希望和他人订立合同的意思表示"，即是为订立一定合同为目的的行为。

要约构成的要件：一是要约一般须向特定的人发出；二是要约以订立一定的合同为目的；三是内容具体确定，须含有足以决定合同内容的事项；四是要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

而要约邀请，"是希望他人向自己发出要约的意思表示"，即欲使对方向自己发出要约的通知，一般来讲，要约邀请可向特定的人发出，也可向不特定的人发出，目的是吸引对方向自己发出要约，其内容不足以确定合同的权利义务，其性质一般认为是事实行为，本身不发生法律效力。

因此，用人单位的录用通知书是否属子要约，应根据录用通知书是否符合要约的构成要件来确认。

载明了聘用职位、工资待遇、劳动期限等签订劳动合同必备内容的录用通知书，符合要约的构成要件，应属要约；而尚未明确聘用职位、工资待遇、劳动期限等内容的录用通知书，虽然也是用人单位向特定的人发出，并且是以订立劳动合同为目的，用人单位也表明经应聘者承诺，即受该录用通知的约束，但因为录用通知书的内容不具备确定性，不足以确定合同的权利义务，因此不构成要约。

仅为要约邀请。

(二)录用通知的效力
载明了聘用职位、工资待遇、劳动期限等签订劳动合同必备内容的录用通知书，经应聘者以一定的方式承诺后，双方的劳动合同是否成立呢?劳动合同为要式合同，须以书面形式订立方为成立或有效。

《合同法》第十条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

"第三十二条规定，"当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

"也就是说，书面形式的劳动合同只有经双方当事人签字或者盖章才能成立，应聘者对用人单位的录用通知书所作出的接受要约的行为，并不能使劳动合同成立。

2 用人单位为什么应当建立招工名册备查
《劳动合同法》第七条规定：用人单位应当建立招工名册备查。

这一规定是针对劳动合同制度实施过程中存在的问题规定的。

在推行劳动合同制度的过程中，有些用人单位根本不与劳动者订立劳动合同，当劳动保障监察机构对之进行检查时，也没有相应的文字记载，无从查明用人单位的用工情况，难以对用人单位进行有理有据的惩处。

对于用人单位这种逃避法律责任的做法必须加以限制，必须通过法律法规的规定明确用人单位在这一方面的责任。

《劳动合同法》关于用人单位应当建立招工名册备查的规定，对规范用人单位的用工方式、促使用人单位依法用工、保护劳动者的劳动权益，都有十分明显的现实意义。

3用人单位因用工而与劳动者建立劳动关系
《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

这一规定为明确用人单位和劳动者的劳动关系划定了标准。

依据这一规定，用人单位只要让劳动者从事了劳动，从用工那一天开始他们之间即建立了劳动关系。

也就是说，认定劳动关系的开始，不是从用人单位和劳动者订立劳动合同之日开始，而是从劳动者为用人单位提供劳动开始。

与《劳动法》的规定相比，这一规定前进了一步。

《劳动法》的规定是建立劳动关系应当订立劳动合同，从文字上看，劳动关系的开始是以劳动合同的订立为标准的，对于那些没有订立劳动合同的情形，认定劳动关系时存在着一定的问题。

一般情况下，是把这种情况作为事实劳动关系看待，产生争议时，也按事实劳动关系处理。

实践中，劳动合同的订立可能出现三种情况：一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。

而《劳动合同法》第七条的规定，针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步作了明确，有利于防止产生纠纷。

除了《劳动合同法》第七条的规定外，《劳动合同法》第十条的规定使劳动关系更加明确清晰："建立劳动关系，应当订立书面劳动合同"；"已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同"；"用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

"
用人单位和劳动者之间的法律关系是否是劳动关系，应根据双方是否存在隶属和管理关系、劳动者是否提供有偿劳动等法律特征去判断。

按照《劳动合同法》第七条和第十条第三款定的规定。

劳动关系可因用人单位与劳动者之间的实际用工行为而建立。

所谓用工，意为使用他人的劳动。

殊不知，除了劳动关系中存在用工行为外，承揽关系、委托代理关系、劳务关系、雇佣关系、技术服务与咨询等法律关系中都存在使用他人劳动的行为，而这些合同与劳
动合同之间的性质存在重大区别。

如在承揽关系、委托代理关系、劳务关系中，用工主体和提供劳动的主体之间不存在隶属和管理关系；委托关系中受托人完成委托事务以无偿为原则。

4用人单位与劳动者未订立劳动合同，如何认定双方存在劳动关系?
【问题释解】：
劳动法意义上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。

劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很容易就区分清楚。

《劳动合同法》颁布前，实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象比较普遍，导致劳动关系的认定产生一定的困难。

由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以实践中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理、民事雇佣关系来规避其劳动法上的责任。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

【相关案例】：
赵某1994年3月被某公司招收后签订了3年期限的劳动合同。

1997年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开公司。

由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。

1999年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为理由，要求公司补发两年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。

遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。

仲裁机构认为，赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各项社会保险费。

该公司不服裁决，起诉到当地人民法院，法院审理认为，赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。

赵某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，中级人民法院判决维持一审法院的判决。

【律师评析】：
劳动关系的认定，必须以劳动者为用人单位提供劳动作为前提，本案中赵某档案虽在公司保管，但赵某已经与公司终止劳动合同，且未向公司提供劳动，法院判决赵某与公司不存在劳动关系是正确的。

本案中劳动争议仲裁委员会以档案仍在公司，认定为双方存在劳动关系显然是没有正确理解劳动关系的法律属性。

【实务操作指南】：。