高其才教授的法硕法理学笔记-含不少桉例

法理学

主讲教师：高其才

第一章法的本体 (2)

第一节法的定义 (2)

第四节法的渊源与分类 (8)

第五节法律部门与法律体系 (13)

第六节法的效力 (14)

第七节法律关系 (17)

第八节法律责任 (23)

第二章法的运行 (26)

第一节立法 (26)

第二节执法与司法 (29)

第三节守法与违法 (34)

第四节法律监督 (34)

第五节法律解释和法律推理 (36)

第三章法的演进 (40)

第一节法的起源 (41)

第二节法的历史发展 (43)

第三节法的传统 (46)

第四节法的现代化 (49)

第五节法治理论 (50)

第四章法与社会 (53)

第一节法与经济 (53)

第二节法与政治 (55)

第三节法与道德 (56)

第四节法与宗教 (57)

第五节法与人权 (58)

第一章法的本体

[考试大纲要求]

法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。

第一节法的定义

法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。

法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。

法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。

第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来

表示法的概念的，这是从哲理意义上讲的，所以你会发现法并不仅是国法意义上的法。一般，大家总认为国法上的法往往跟国家机构相结合的，法理学强调一种多元性，而不是单向性的。在西方我们也可以看到特别在欧洲大陆国家它有主观法和客观法，所谓客观法就是相当于国法意义上的法，主观法往往是指这种道德法、理念法等，是一种自然法。虽然法的名称很多，我们可以看到古往今来对法的名称有很多标签，有人法、自然法、永恒法等，法的客观现象是惟一的，但对这种客观现象的认识是多元的，所以马克思可以去认识，孔子也可以去认识，王涛也可以去认识，李芳也可以去认识，问题是你的认识是不是更接近了那个客观现象真实本身，所以我们会发现不少流传下来的对法的认识有影响的观点。我们认为这些比其他的学说更有说服力、更有解释力，大家觉得它这种客观认识的本身更符合客观实际。每种学说都有其解说的空间和背景，大家要从中理解法的多元性和相对性。

所以在复习第一节时不要光看书上字面的东西，要放开脑子想。

再一个要掌握的是国法的外延。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。一般会考：“下面哪些属于国法？A．成文法；B．判例法；C．不成文法；D．教会法。”这样的题难度不大。难度大一些的会这样出：“下面哪些属于国法？A．广东省某市某村的村规民约；B．青龙乡关于计划生育的规定；C．中华人民共和国上海市某中级人民法院李法官对第三者的遗产案的判决；D．大隐寺规约。”就这四个让你来判断哪些是属于国法，哪些不包括在国法的外延中，也就是说理解和运用，所谓的一种生活化、实际化、实例化。

法的外在特征有五个方面。

1．法是调整人们的行为和社会关系的规范，具有规范性。

首先要注意法不调整单纯的思想、不直接调整人们的内心观念，这一点很重要，很多冤假错案都是由于分不清这一点而发生的。在中国，过去有反革命思想罪，古代有腹诽罪，都与此有关系。表达思想的行为和思想所表示的行为是两个东西，一定不要混淆。我们要注意法律不直接调整思想、调整单纯的思想观念，但间接的可能有影响，但不直接调整你的内心观念，所以生活中往往有这种情况，有许多人在一起聊天时说“过年了没钱我想杀人、我想抢银行”之类的话，想想是可以的，这样的单纯表达思想的行为法律上是允许的，但道德上是不允许的。司法考试不是知道什么考什么，而是大家哪里容易出错误就考哪里，所以一定要理解清楚，很多东西如果你不理解清楚过去就过去了，遇到陷阱就往往掉下去了。

其次，法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为。它调整的是具有社会意义的行为，调整人们相互之间的行为。人们的行为有很多，举个例子，一个人洗澡后在家里关上窗帘，没有穿衣服，这是在私密空间的行为，不涉及法律问题；但如果在北京王府井大街上衣服一件件脱光，就不合适了，因为涉及到他人了。所以我们说什么是具有社会意义的行为，在法学上是非常关键