高其才教授的法硕法理学笔记-含不少桉例

法理学

主讲教师：高其才

第一章法的本体 (2)

第一节法的定义 (2)

第四节法的渊源与分类 (8)

第五节法律部门与法律体系 (13)

第六节法的效力 (14)

第七节法律关系 (17)

第八节法律责任 (23)

第二章法的运行 (26)

第一节立法 (26)

第二节执法与司法 (29)

第三节守法与违法 (34)

第四节法律监督 (34)

第五节法律解释和法律推理 (36)

第三章法的演进 (40)

第一节法的起源 (41)

第二节法的历史发展 (43)

第三节法的传统 (46)

第四节法的现代化 (49)

第五节法治理论 (50)

第四章法与社会 (53)

第一节法与经济 (53)

第二节法与政治 (55)

第三节法与道德 (56)

第四节法与宗教 (57)

第五节法与人权 (58)

第一章法的本体

[考试大纲要求]

法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。

第一节法的定义

法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。

法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。

法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。

第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来

表示法的概念的，这是从哲理意义上讲的，所以你会发现法并不仅是国法意义上的法。一般，大家总认为国法上的法往往跟国家机构相结合的，法理学强调一种多元性，而不是单向性的。在西方我们也可以看到特别在欧洲大陆国家它有主观法和客观法，所谓客观法就是相当于国法意义上的法，主观法往往是指这种道德法、理念法等，是一种自然法。虽然法的名称很多，我们可以看到古往今来对法的名称有很多标签，有人法、自然法、永恒法等，法的客观现象是惟一的，但对这种客观现象的认识是多元的，所以马克思可以去认识，孔子也可以去认识，王涛也可以去认识，李芳也可以去认识，问题是你的认识是不是更接近了那个客观现象真实本身，所以我们会发现不少流传下来的对法的认识有影响的观点。我们认为这些比其他的学说更有说服力、更有解释力，大家觉得它这种客观认识的本身更符合客观实际。每种学说都有其解说的空间和背景，大家要从中理解法的多元性和相对性。

所以在复习第一节时不要光看书上字面的东西，要放开脑子想。

再一个要掌握的是国法的外延。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。一般会考：“下面哪些属于国法？A．成文法；B．判例法；C．不成文法；D．教会法。”这样的题难度不大。难度大一些的会这样出：“下面哪些属于国法？A．广东省某市某村的村规民约；B．青龙乡关于计划生育的规定；C．中华人民共和国上海市某中级人民法院李法官对第三者的遗产案的判决；D．大隐寺规约。”就这四个让你来判断哪些是属于国法，哪些不包括在国法的外延中，也就是说理解和运用，所谓的一种生活化、实际化、实例化。

法的外在特征有五个方面。

1．法是调整人们的行为和社会关系的规范，具有规范性。

首先要注意法不调整单纯的思想、不直接调整人们的内心观念，这一点很重要，很多冤假错案都是由于分不清这一点而发生的。在中国，过去有反革命思想罪，古代有腹诽罪，都与此有关系。表达思想的行为和思想所表示的行为是两个东西，一定不要混淆。我们要注意法律不直接调整思想、调整单纯的思想观念，但间接的可能有影响，但不直接调整你的内心观念，所以生活中往往有这种情况，有许多人在一起聊天时说“过年了没钱我想杀人、我想抢银行”之类的话，想想是可以的，这样的单纯表达思想的行为法律上是允许的，但道德上是不允许的。司法考试不是知道什么考什么，而是大家哪里容易出错误就考哪里，所以一定要理解清楚，很多东西如果你不理解清楚过去就过去了，遇到陷阱就往往掉下去了。

其次，法调整的是人们的行为，不是调整单纯的具有个人意义的行为。它调整的是具有社会意义的行为，调整人们相互之间的行为。人们的行为有很多，举个例子，一个人洗澡后在家里关上窗帘，没有穿衣服，这是在私密空间的行为，不涉及法律问题；但如果在北京王府井大街上衣服一件件脱光，就不合适了，因为涉及到他人了。所以我们说什么是具有社会意义的行为，在法学上是非常关键

的一点。社会意义的行为是特定的，在不同时候有不同理解。

最后，法律也不是调整所有具有社会意义的行为，法律只是调整人类生活基本的一些社会行为，法律不调整谈恋爱，但它调整婚姻，因为婚姻关系到人类社会的秩序、繁衍问题，恋爱它会引起一些问题，但是它不是人类社会生活的基本行为，友谊也类似。我们会发现法律的触角并不是无限的，只是调整基本的、主要的关系，人类生活生存的主要的社会行为。

法有它的规范性，什么是法的规范性？是指法所具有的规定人们的行为的模式，指导人们行为如何前行的一种方向性的东西，所以说这种规范性实际上表示一种反复适用性、概括性，它是抽象的、是反复适用的，不是一次性的。法律文件本身就有法律效力，而这个效力是针对一般人还是特定人的，就看他是一个规范性法律文件，还是非规范性法律文件，我们书上讲了公证书、判决书、结婚证、离婚证等只是针对特定当事人的，属于非规范性法律文件。比如张三和李四结婚，张三就不能拿和李四的结婚证和王五一起去从事必须以夫妻名义进行的民事活动、社会活动。

2．法是由国家创制的。

我们现在讨论的是国法意义上的法，而且是中国的主流的观念中的法，法跟宗教规范、法跟政策规范不同的方面，法是由国家创制的，体现了国家的意志，其他有很多社会规范不是由国家创制的，而法律出自国家。

它怎么出自国家呢？有两种方式，一种是制定，一种是认可。制定的情况比较清楚一点，比如说立法机关按照法定程序创制规范性文件，像我们国家制定法律的最重要机关就是全国人民代表大会，经常一开会就制定法律。法律的认可相比之下比较复杂一点，书上讲过法的认可包括明示认可和默示认可，明示认可，比如父母对子女的抚养、子女对父母的赡养，是“养老育幼”的道德在法律上的明示认可。默示认可就是通过法院判决时进行援引，承认它们的实际效力，援引的往往是一种习惯法，如村规民约、宗规家法、商贸行规行约等这样一些东西。我们国家1950年的《婚姻法》有一条关于法律认可的规范，有关直系血亲和五代以内旁系血亲能否结婚的问题，民间所谓的中表婚，像贾宝玉和林黛玉这样的，能不能结婚？表兄妹能不能结婚？在中国传统上是可以的，但1950年以后大家进入新时代，有了一个翻天覆地的变化，旧的这种陈规陋习在医学上、遗传上是有问题的，当时就规定了一条，对于这样的情况“从习惯”，习惯上可以结婚的就可以结婚，习惯上不可以结婚的就不能结婚，1980年修改《婚姻法》时把这一条改掉了。这一特征是法和国家相联系，法和国家相联系除了具有国家意志性之外还具有统一性和权威性。

3．法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性。

这是从保证手段来进行认识，从这个角度看法律与道德、宗教等之间就有了区别，道德靠什么来保证，宗教靠什么来保证，村规民约靠什么来保证，这个跟法律确实都不一样，法律最后的保证手段应该说从形式上来看是最严厉性的、最具有权威性的。

4．法是在国家权力的管辖范围内普遍有效的，具有普遍性。

这个普遍性，一般也称普遍适用性，它跟道德规范等其他的规范是不同的。比如说宗族规约，有些规约是很严的，比如端午节出外打工的人必须回家去；赛龙舟，不能输给别人，输给人家这一年大家都闷闷不乐的；正月十五玩龙大家一定要奋勇向前为祖宗争光，否则你是不孝子孙，你要不出工不出力，往往有很多处罚规定。整个社会有很多规范，这些规范的适用性跟国家法律相比有局限性，国家的这种保障、这种规范的普遍性、适用性最明显。关于法律的普遍性有三层意思：第一层，法的效力对象的广泛性，你宗族规范对李姓的才有效，对其他人肯定就没有效力了。但是法不一样，不仅仅是一国之内而且对一国之外的人往往也有效。第二层，效力的重复性，我们刑法上有故意杀人的规定，张三也用李四也用王五也用

都可以用。第三层，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法，在理解法的普遍性时，我们还应该知道法的普遍性并不意味着法的绝对性和无限性。

5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。

现在有一个观点，程序是社会制度化的最重要的基石，这也是近代社会与古代社会不太一样的一方面，过去只是讲实质正义，现在更多的是强调程序公正前提下的实质正义。因为我们学法律学到一定程度都会发现什么是实质正义是非常复杂的，这个理解上有时候是千差万别的，同样是吃饭，我给你吃窝窝头，也是能够管饱；我给你吃海鲜、燕窝这也能够管饱，差别很大。对实质正义的理解，由于不同的价值观、不同的人生观、不同的社会经历，因此也是非常不同的。那么怎么使社会才能达到一个实质正义上的共识？在现代法制之下就是通过程序正义，强调程序的意义，所以，我们讲的程序对于法律的这种权威的树立、对于法律尊严的保障，是具有非常重要意义的，它能够克服恣意性，程序通过一种步骤、措施的规定而固定实质正义、实现实质正义。

通过这样法的特征五个方面的分析，我想你会感觉到法这样一个社会现象、社会规范，在外在方面区别于其他的一般社会规范的方面，这是大家要琢磨琢磨的，因为这些东西，这些方面，不管你今后做律师也好做法官也好，应该是比较重要的，现在我们讨论法的内在方面。刚才讲的外在方面。这个人是单眼皮还是双眼皮，是单凤眼还是柳叶眉，还是什么瓜子脸，等等，这是外在方面，但仅仅取这个外在方面以后我们还不至于认识他的全部，更重要的是讨论其内在方面。关于法的本质方面首先有八种学说，马克思主义之前的主要的学说，这些主要的学说得掌握，要掌握学说的名称、代表人物、主要观点。

第一种关于法的本质的学说为神意论的学说，这是最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，比如观世音的智慧，也就说我们人世间世俗社会的法律，不是我们人类自己创造的，而是有一种高于人类、无所不在、无所不能的这样一种力量规定的，这就是他的观念，这是一种法的二元论，是神人二元论。

第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的。

自然法学家强调二元论，有一个国家的法、实在法，另外有一种高于实在法并且指导实在法的自然法，如果实在法违反了自然法，那么实在法就应该是无效的。这一学说强调法的应有、法的价值，在西方社会影响是很大的。

第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的。

第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现。

第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由。

第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些。

第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点。

第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。

这八种学说涉及到法的本质的主要的观点。在整个西方法学发展史上关于法的本质的主要的学派有自然法学派、历史法学派，还有一个是分析法学派。分析法学派是奥斯丁提出来的，他们不承认在国家的法律之外，有一种外在的力量，他强调法律就是法律、就是主权者的命令，所以他们有一个很著名的观点就是“恶法亦法”，很坏的法律，只要是经过有权机关按照法定程序制定的，它就是有效力的，就应该遵守。还有社会法学派，法律作为一种社会控制工具，强调法与社会利益、与社会目的等的联系。

中国古代关于法的本质的学说也有不少。

我们的主流学说，也就是马克思主义认为这些观点都从一定程度上看到了法的实质性的方面。马克思主义认为，法的本质是非常复杂的，以前的这些学者都没有真正的看到法的本质，只是看到法的现象。马克思主义认为法的关系不能从他们本身来理解，也不能从人的精神的一般发展来理解，相反必须从它的物质生活关系来理解，由此就提出了两点：第一点，法律体现统治阶段的意志；第二点，法律所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件决定的。在他们看来，法是客观见之于主观的东西，是人的主观对客观的反映，所以，马克思主义认为法首先是国家意志性和阶级意志性的，这就是主观方面的体现；同时法还有它的物质制约性，这是客观方面的体现，所以提出主观和客观方面的结合，这是马克思主义法学的基本观念。马克思主义学说有一个很大的特点，综合以前的很多学说，但更多的强调法的阶级性。

这一节里要掌握的还有权利和义务，法学的一个核心概念、核心范畴就是权利义务，我个人认为学法学有几个核心概念，一个是法律行为，一个是法律关系，一个是利益，一个就是权利义务，就是这些核心概念，围绕着这些来展开的。

对权利概念有十种理解，不同的角度、不同的侧面，我们主要理解书上怎么说的。书上讲的法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定，作出某种行为的许可和保障手段，所以理解权利你要注意到它是一种行为的自由度。

权利有三个构成要素：自由权、请求权和胜诉权。这个自由权跟我们一般的自由权、人权的那个自由权的理解是不一样的，所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利；请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利；胜诉权是自己的权利受到侵犯以后，要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利，所以一般认为自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障。2002年司法考试中有一道这方面的题。

法律义务是国家通过法律规定给予法律主体的一种约束手段，是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限，也就是说义务意味着一种社会责任，通过法律规定的社会责任，这个大家注意掌握。

法律权利是特定的、实有的、个别化的，因而法律权利和法律关系主体的权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。

两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。

两者的区别是：第一，任何人都具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。

这是权利和义务的概念。权利和义务的分类比较简单，如根据根本法与普通法规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务；根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务；根据相对应的主体范围，可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务，等等。

权利义务的相互关系体现在四个方面。

第一，在结构上，权利义务相辅相成、紧密联系，不可分割。诚如马克思所言："没有无义务的权利，也没有无权利的义务。"从整体上说没有无权利的义务也没有无义务的权利。除个别偶然的情况，比如赠与，我把一个东西送给你，这是比较特殊的场合，一般情况下权利义务都是连在一起的。

第二，数量上的等值关系。这是从总体上认识的，权利义务的总量平衡，比如说有一万个权利，那么相对应的也应该是有一万个义务。

第三，从产生发展来看，从混然一体到分离对立再到相对一致。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。正如恩格斯所言：“在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别；参加公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

第四，权利和义务代表了不同的法律精神。就是说权利往往代表了一种什么精神，义务往往代表了一种什么精神，义务往往强调一种国家的主导精神，权利往往强调一种公民的主导问题，所以在现代社会也是强调一种权利本位，而不是强调一种义务本位，法律制度较为重视对个人权利的保护。它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言，在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会)，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。大家应该注意到，一般认为权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。

所以，权利义务从它的结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握，后面讲法律关系的时候还会涉及到权利义务的，我们可以结合起来进行，有时候有些题目可能会综合性一点。所以大家注意前后联系、综合理解。2002年就考了法律权利与法律义务的相互关系方面的题目。

法律概念比较简单，主要掌握它的含义。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。掌握法律概念，有利于对法律基本精神和内容的理解，如弄懂犯罪的概念，有助于理解刑法的基本精神；有利于法律规则与法律原则的适用。法律概念包括主体方面的、权力与权利方面的、义务方面的、事实方面的等。这方面了解一下就行了，法律技术性事项，如法律的生效时间、解释机关、修正的程序、公布的文字形式等。一般放在法律的最后部分，有的则在附则、附录中。

这是第三节，法的要素。这一节过去考得稍微少一点，过去考过给你一个法律条文问你属于什么规范，在下面选项中进行选择，如授权性规范、义务性规范、强行性规范、委任性规范，等等，过去考过这个。

第四节法的渊源与分类

这节里面也主要是一些概念。第一个是对法的渊源概念的理解，书上讲了很多对法的渊源的理解，如历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源等，但是最主要的法律渊源的理解要掌握，法律渊源现在所指的是一种形式意义上的渊源，或者说是指法的效力渊源，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式，也就是说不同的国家机关它在国家机关的体系中是有不同的地位，这些不同的国家机关它所制定的法律是有不同的表现形式，这些不同的国家机关，因为他在不同的国家体系地位的不同，因此他所制定出来的这些规范或者规范性文件就会有不同的法律效力，所以形式意义上的渊源就应该这样去理解，因为它在国家机关体系中的地位不同。这个要注意一下。

关于西方的法的渊源和中国的法的渊源的发展，总的一条是比较多样的，发展比较复杂一点，这是由于社会制度、国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想、道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平、国际交往的影响。大致包括习惯法、制定法、判例法、学说、法理等几方面。

法的渊源的分类比较多，根据法的渊源的载体形式的不同，可以将法律渊源

分为成文法渊源与不成文法渊源；从法的渊源与法规范关系的角度，可以将法的渊源分为直接渊源与间接渊源；根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源；根据法的渊源的相对地位可分为主要渊源与次要渊源。主要的大家特别要注意到法的正式渊源和非正式渊源，正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的，非正式渊源是说它具有法律意义，但是还没有明文的得到一种权威性的体现，所以书上举了一些例子，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯，等等。一般的说，法的正式渊源有制定法，还有判例法，还有习惯法，还有学理、学说等，我们大家以前学过法制史就会知道，董仲舒《春秋》决狱时的儒家经典，就具有法律意义，那就是正

式渊源。

当代中国的法的渊源相比而言，大家要注意一点主要是制定法，其他的我们在后面讲完制定法再给大家提出来，主要是掌握制定法表现在哪些方面。

第一个宪法。宪法在制定法中是最重要的一种。宪法是每一民主国家最根本的的法律渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。

第二个法律。这里讲的法律是一个狭义的法律，注意一下不是法律面前人人平等中的那个法律，这是狭义的。在当代中国的法律渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

法律又分为基本法律和基本法律以外的法律，全国人大制定的法律就称之为基本法律，全国人大常委会制定的法律称之为基本法律以外的法律，这里面就涉及到《立法法》的问题，2000年就考过一题，有关哪些事项能制定法律。我国的《立法法》规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。《立法法》的这方面内容会考到。

第三个行政法规。行政法规是由国务院制定的，作为最高行政机关的国务院制定的，它不能跟宪法、法律相违背。行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项，如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为广泛。

我国行政法规的名称，按照2000年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。

第四个地方性的法规。这里涉及到地方的一些法的渊源，书上讲了三类。

第一类地方性法规，根据《立法法》和其他法律的有关规定，涉及到这样四

类有权制定的机关，一为省一级的人大及其常委会；二为省会市、自治区首府市的人大及其常委会，比如说银川市、乌鲁木齐市人大及其常委会这样一类；三为经国务院批准的较大的市，像大连市人大及其常委会；四为根据《立法法》第63条规定的经济特区所在地的市，所以这四个方面可以制定地方性法规。

第二类为民族区域自治法规，这个比较好理解，这是民族自治区域的国家权力机关才能制定，宪法里面有规定。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。

第三类为经济特区法规。就是全国人大常委会授权的，1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。

这三类都是涉及到地方国家机关的。

第五个规章。规章我们现在分为两类，第一类叫做部门规章，部门规章就是国务院的所属的部门，如卫生部制定的规章；第二类称之为地方政府规章，与有权制定地方性法规的机关相对应的行政机关，如省一级的人民政府、经国务院批准的较大的市人民政府，省会市、自治区首府市的人民政府、经济特区所在地的市，他们有权制定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各自的权限范围内施行。

第六个特别行政区的法律。这是指香港、澳门。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式不变，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国的法律渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后制定通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

第七个国际条约、国际惯例。这比较简单，国际条约是中国参加的，国际惯例是我们承认的，但是声明保留的条款除外。我国全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。我国国内法中还规定了国际条约和国际条约惯例的法律效力，如《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

这些是我们中国当代法的渊源以制定法为主的这样一个状况。

需要特别注意的是，当代中国法的渊源除了制定法以外还有国家政策，大家学《民法通则》第6条的时候就会注意到了，这一条规定法律没有规定的应当遵守国家政策，因此国家政策也是一个我国法的正式渊源。

此外，大家在观念中应该明确，习惯、判例、学说在当代中国都是非正式渊源。比如学说，大家以后做律师时就会发现，有时候碰到一个疑难案子，就请五六个专家，搞个专家论证，把这个意见交到法院去了，有时候把某个老师的书和文章交给法官，说法官你看这是某老师是这样说的，非常正确什么的。但是这些学说只有参考价值，没有遵照意义。

最后两个概念就是法律汇编和法典编纂。

首先，规范性法律文件要规范化，规范化就是内部和谐、外部协调。通过规范化的活动，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文件的简练明确，法律术语的严谨统一等。

其次，规范性法律文件要系统化，是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。系统化是一般通过法律汇编和法典编纂方式进行。

法律汇编也称法规汇编，是任何人、任何机构团体都可以进行的，不是一个立法活动。法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。

法典编纂，它是一个立法活动，只能由特定的机构依照法定的职权和程序来进行，与法律汇编实质性的差别就在这里，它是属于国家立法活动。法典编纂不是任何人都可以进行的，最近的一个法典编纂的例子就是《中华人民共和国合同法》的制定，我们把经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法三个法律编纂成一个新的合同法。

法的渊源过去考过一些题，我们来看看这样一道题：

下列有关法的渊源的表述，哪些是不正确的：

A．法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等；

B．在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类；

C．根据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一；

D．根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据。

我们一个一个稍微分析一下。A项的“非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法律渊源，如正义标准、理性原则、习惯等”，这个表述是不正确的，非正式渊源是可以被法院适用，大家可以看到非正式渊源就是说它本身是有法律意义的，只能说现在还没有明示表达、明确表达，所以这个表述是有错误的，应该选上。B项“在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整

的社会关系而作出的分类”，大家看到出题的时候张冠李戴，错在哪里？宪法、法律、行政法规、地方性法规是根据法的渊源，从这个角度来进行分类的，根据社会关系作出的分类是宪法、行政法、民法、商法等。这个表达也是错误的，也应该选上。C项“根据条约必须遵守的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国当代法律渊源之一”，这里面错误是很明显的，条约是必须遵守的，但是只有我国参加的才是。在词的表达一定要注意。也应该选上。D项“根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据”的表达是正确的，理由前面已经说过了。

法的分类比较简单，大家一般了解就行，主要知道分类标准。

（一）法的一般分类

从不同的标准、不同的角度，法律有很多分类，我们这里只是对其他地方没有涉及到的进行分类，别以为只有这么八种，关键要看看分类的标准，法律的历史类型是一种分类，自然法和实在法也是一种分类，宪法、刑法、民法也是一种分类。这个大家观念中要清楚。

法的一般分类里面我们会发现有三种情况：两种分类是一个标准，两种分类是两种标准，一种分类是多于三个标准。

一个标准的是程序法和实体法，它是根据法律规定的内容来进行区分的；另一个是一般法和特别法，它是根据适用范围的不同进行划分的，一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法，特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。

两个标准的是国际法和国内法，国际法和国内法的分类标准是创制主体和适用主体的不同。还有一个是成文法和不成文法，它的两个标准是什么？一个是它的创制，另外一个是它的表达，这两个方面是不一样，成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法。

多于三个以上的标准的是根本法和普通法，是从它们的地位、内容、效力、制定和修改的程序的主体等方面进行区分。有时候比较容易搞混的是把普通法与特别法相对应。

（二）法的特殊分类

法的特殊分类主要掌握公法和私法。公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法的划分在民法法系国家被普遍采用。划分标准有利益说、主体说等，简单明确一条，公法它是涉及到个人所参与的公共生活的这样一种社会关系的调整，私法它是强调的一种平等主体之间的法律关系的。后来又出现一种社会法，就是既具有公法因素也具有私法因素，既不完全属于公法也不完全属于私法的这样一种新的法。社会法主要强调公共秩序的和平与安全；经济秩序的健康、安全及效率化；社会资源与机会的合理保存与利用；弱者利益保障；公共道德维护等。

还有一种普通法和英美法，这里大家一定要注意一下这里的普通法。两种普通法的理解，一种是与根本法相对应的普通法，一个是与衡平法相对应的普通法，这个要稍微注意一下。这是指英美法系中普通法法系中的一种分类。

联邦法和联邦成员法，是指联邦制国家的一种分类，这个了解一下就行。

第五节法律部门与法律体系

这一节相对比较简单，就是两个概念。

法律部门，又称之为部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规范的总称，那么也就是说他是跟规范性文件相对称的，从内容和形式上看，我们说法律规范是跟法律条文相对应的，法律部门是跟规范性法律条文相对应的，法律体系是跟规范性法律体系相对应的，这个要注意一下内容和形式方面的联系。

法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念，这个要注意区分。有的法律部门的名称是用该部门基本的规范性法律文件的名称来表述，如作为一个法律部门的刑法和作为一个规范性文件的《刑法》或《刑法典》。但是单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅只是刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。同时，大多数规范性法律文件并非各自包含一个法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范。

法律部门划分的标准，包括主要标准和次要标准。主要标准就是调整对象，法律所调整的社会关系。次要标准为调整方法。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法，包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择，保障权利的手段和途径等。

另外一个划分部门法律的原则，包括四个方面：一为粗细恰当，就是说不至于有些很小有些很大，要保持一个平衡；二为多寡合适，从法规数量来看，不能说一个是一万个，一个是两个；三为主题定类，主题定类就是说有些法规从不同的角度看，它可以划到不同的部门去，这样就要考虑这些规范的主题或主导精神来定其部类归属，比如说著作权法，既有行政法的色彩，也有民法的色彩，最终在民法部门就是基于这一考虑；四为逻辑与实用兼顾，考虑到发展的需要，既要有一定的逻辑根据，又不必过于拘泥，从实用出发，还应该考虑正在制定或即将制定的法律，把握法律的发展趋势，等等，这四个原则要了解。

法律体系比较简单，我们要掌握概念。法律体系又称之为部门法体系，是指将一个国家全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系我们大家一定注意到过去也考过概念，一个是一国现行法构成的

体系、有机联系的整体，它是指国内法的体系，不包括完整意义的国际法，这是一点；第二个它是指现行有效的法律，不包括已经失效的或者还没有制定出来的法律，要注意到这两点，因为过去考题中也是考的这两个意思。

法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。法律体系的形成是某一国家的法学工作者对现行法律规范进行科学抽象和分类的结果，具有主观性。同时法律体系必须同一国经济文化状况相适应，必须符合法律自身的发展规律，因而又有客观性。法律体系的形成还受到各国的法律传统、

法的历史发展状况的影响。

还要注意法律体系与立法体系、法律体系与法学体系的联系与不同，法律体系与法系的不同。

这里要注意一下的是公法、私法和社会法的含义，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面有区别。

当代中国的法律体系也没有什么更多的好讲的，这里面主要有两点大家要注意一下。

第一点，法理学里面把中国的法律体系划分成这样几方面：（1）宪法，还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法和其他公民权利法等；（2）行政法；（3）民法、商法；（4）经济法；（5）劳动法与社会保障法；（6）自然资源与环境保护法；（7）刑法；（8）诉讼法。每一方面的内容都是大家要复习的。有些教材里把婚姻法、军事法单列出来的，我们这里没有。

第二点，要注意的就是“一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的，因为在“一国两制”之下，我国的国家主权无论对内对外，都仍然是统一的，我国制定国家根本大法的最高立法权是惟一的；并且基本法是根据我国的宪法而制定的，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点。这个大家注意一下。

这一节过去考得也比较简单，没有什么太复杂的，就是考你对法律体系概念的理解。

第六节法的效力

法的效力这一节，相对比较简单一点，了解几个具体概念就行。

法的效力从广义上讲是指法的约束力，但是我们这里讲的法的效力是指狭义上的，是指法的生效范围和适用范围，适用范围是指法律对什么人、什么事、什么地方、什么时间有约束力。

这里面具体讨论两个问题，一个是效力层次，也就是说根据《立法法》规定，我们国家的法是有层次的，大家注意三点原则：第一，上位法高于下位法，比如宪法高于法律，法律高于行政法规，法规高于规章，等等。第二，同一位阶的法律之间，特别法优于一般法，一定要注意前面有个限定词，不是泛泛的特定法高于一般法，是同一位阶的，都是行政法规或者都是规章。第三，同一位阶的法律，新法优于旧法。那么同一位阶的后法和前法是什么关系？大家都会很明确的说后法优于前法，后法实际上也是一个新法，这是效力层次。

效力范围我们书上具体讲了四个方面。

大家在理解法的效力的时候一定要注意到，实际上法律效力最基本的一个观念，从政府这个角度来说都是希望越宽越好、范围越广越好，所以从理论上来说无论是对人的效力还是空间效力都是希望能广泛一点，大家一定要注意到这个观念。

由于历史发展阶段和国情的不同，各国在法律对人的效力方面先后确立过不同的原则，主要有以下四种：

第一，属人主义原则。一国的法律对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其是在本国领域内还是在本国领域外。在本国领域内的外国人，则不适用该国法。

第二，属地主义原则。一国的法律对其主权管辖范围内的一切人均有效，包括本国人、外国人和无国籍人。本国人在本国领域外则不受约束。

第三，保护主义原则。任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域如何，该国法律都对其有效。

第四，以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。这是近代以来大多数国家所采用的原则。我国的法律对人的效力方面也采用这一原则。

对人的效力，我国现在采用的是以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。中国公民和中国法人在中国境内这自然不用说，都受中国法律的管辖，中国公民在中国境外原则上也要受中国法律管辖，这里已经开始打架、会发生冲突了，中国人在美国要受中国法律管辖，但是美国肯定说你在我们美国，当然该受我们美国法律管辖了，所以这个就会遇到法律的冲突问题、法律选择问题，但是理论上每个国家都不放弃自己的这种管辖权和适用权。

外国人在中国除享有外交特权和豁免权的以外，都要适用中国法律。我国《宪法》第32条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”《民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。”

《刑事诉讼法》等法律也有类似的规定。

外国人在中国境外，实施了对中国社会有影响的行为，如一个美国人跑到南非伪造中华人民共和国货币，或者说一个越南人跑到法国伪造中华人民共和国总理的印章，等等，这种情况理论上中国法律都是要管，但是实际上能不能管得了，那再说，每一国家总是给自己留下一个空间，不会把自己的后路堵死的。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”进行这样的规定，其目的是保护中国的国家利益，保障中国驻外工作人员、留学生、侨民的合法利益。

这了解一下就行。法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。这主要是告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做；指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。

法律的空间效力强调的是法律生效的地域范围，即法律在哪些地方具有拘束力。一般认为在主权管辖范围内普遍有效。所以这个主权管辖范围包括固有意义上的领土和延伸意义上的领土，如海洋上的本国领域外的本国船舶、本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。

另外一定要注意到，并不是说每一个法规都是在每一个空间效力内都有效，因为有些法律，如北京市禁止燃放烟花爆竹的规定，只能是北京市有效，对河北就没效，所以这两者之间区分开来。理解要到位。还有，明白法律的域外效力，即法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会，国际经济贸易文化交流日益频繁，为了维护国家主权和利益，各国大多规定有的法在一定条件下可

以在本国领域外生效。修订后的我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”民事、经济等法的效力，一般也及于我国领域外的中国公民。

法律的时间效力相对比较清楚一点，法律的时间效力，是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。

法律的生效时间一般来说有几种方式：(1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起施行。”(2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10月1日起施行。”(3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。

终止生效时间一般有明示的废止，还有一个默示的废止，默示的废止就是法院通过司法的途径就把它规避掉了，这是默示的废止的情况。

法律的终止效力，我国一般有以下几种情况：(1)新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；(2)新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；(3)有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效(废除或修改其中某些条款(使旧条款失效)；(4)在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；(5)某些法律因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。如我国建国初期《土地改革法》、《合作化法》等。

关键的大家要掌握法律的溯及力问题。法律溯及力是一个非常有理论含量的问题。法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。

近代以来各个国家原则上规定法不溯及既往，如美国1787年宪法规定：“追溯既往的法律不得通过。”《法国民法典》规定：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这基于两点考虑：

第一，人道考虑，你规定法律能够溯及既往的话这是违反人性的，我今天只能按照你今天的法律来进行，我不清楚你明天会制定什么法律，而且你明天制定的法律用以反攻倒算，适用于我今天的行为，这个从人性、人道上来说，我是没法做得到的，强人所难，这是一条。

第二，规定法不溯及既往，从法理上来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好的保障公民的权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，明天的政府会对今天政府的行为发生影响，这个政府权力的扩张肯定是很显然的，所以这是第二个方面。那么为什么又要规定有限的溯及既往呢？像我们国家刑法上规定的从旧兼从轻，这里也是一个法律依据在哪里的问题，也是有利公民溯及、有利当事人的溯及，所以很明确的

关于法律溯及力的规定，无论有法律溯及力也好没有法律溯及力也好，都是

要有利于民众，一定要把这个理解清楚，就是说近代以来强调的就是这个，人民主权、权利保障。

关于法的效力方面的题目，过去考过，1999年有个单项选择题。

下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的？

A．法律不经公布，就不具有效力；

B．一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的；

C．"法律仅仅适用于将来，没有溯及力"，这项规定在法学上被称为"从新原则"；

D．法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓"不知法者得免其罪"。

我们简单的来看一看，分析一下怎么做。倒着来，看哪个是正确的。D项“法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓‘不知法者得免其罪’”，这个选项也是出得比较多的套路，前半句是真话，后半句是假话，真真假假，法律生效以后应该是一国之内的所有公民知晓这个没错，但是所谓不知法者得免其罪，就成问题了。如果这能够成立，即使你问一个犯了罪的刑法教授他也会说我哪知道故意杀人要犯罪，我要知道还会去故意杀人吗？所以这一点肯定是不正确的。C项“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”，书上只是提了从旧兼从轻原则，当然还有很多原则书上没有具体说出来，从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻，等等，不知道具体含义没有关系，可以推论一下，从新原则就是有溯及力，对于它颁布生效以前的行为，从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力，但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪，或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理，这个时候有溯及力了，所以这个说法也是错误的。B项“一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基

本法律所规定的”，这个错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的，不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的，张冠李戴了。那么正确的选项就应该是A项，法律不经公布，就不具有效力，公布是法律真正具有效力的关键步骤。

考试的时候往往考理解，所以我们大家在复习的时候需要注意理解，全面进行认识。

第七节法律关系

法律关系，这个概念在不同的学科里面，如刑法、民法都能涉及到，我们这里是总体上进行讨论。我们首先要注意到法律关系这个概念首次进行理论阐述的是德国法学家萨维尼，是他首先进行讨论的。

怎么样理解法律关系？这个概念大家理解的时候首先要注意几点。法律关系它是法律调整而形成的，法律调整人们的行为、社会关系形成的一种法律上的权

利义务关系，所以这里面一定要注意两点：

一是法律调整是前提，没有法律调整，法律关系就不可能形成，那么由此出发，书上也提了一个观念，法律关系是一个合法的社会关系。对于这个合法的社会关系怎么理解？我感觉这个“合法”主要这样理解：合乎法律的规定、符合法律规范要求，而不是说我们通常所理解的那样一种状况，这个“合法”就是要有法律调整、合乎法律调整的这样一个要求，这是一点。

二是要注意它的权利义务关系，就是法律关系它必定是有法律上的权利义务。法律规定而仅仅是一个借贷合同里担保这样一个两个相互之间法律关系，是在调整性法律关系和保护性法律关系、实体法律关系和程序法律关系中，在这里面它也有第一性和第二性的法律关系，就是大家理解注意到这一点，也就是说第一性法律关系和第二性法律关系是相对的。

法律关系一般由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。我们应当掌握基本内容。

法律关系主体又称权利主体、权利义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中权利的享有者和义务的承担者。关于法律关系的主体，主要的我们要注意几点：

第一点，他是指法律关系的参加者，也就是法律关系中一定权利的享有者和义务的承担者，具体在我们国家包括自然人、机构和组织，还包括国家。

第二点，法律关系主体必须具有权利能力和行为能力。权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是权利主体依法享有权利和承担义务的能力，与国籍相联系。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

公民的权利能力首先是意味着从出生到死亡都具有的公民的一般权利能力，还有一种是特殊的权利能力，需要符合一定的条件，比如年龄等一些其他方面的条件，这是我们应当注意一下的。但是对于公民权利能力还要注意到权利能力往往会讲到出生和死亡标准问题，大家学民法的时候也会讲到的。理论上来说胎儿不具有权利能力，但是胎儿在法律上很多情况下是把他看做准主体的，比如说要给他留一些遗产继承份额。在法律上，出生和死亡的标准是很重要的。出生的标准我国是比较含糊的，西方国家有很多学说，啼哭说、独立呼吸说、部分露出说、主体露出说、全部露出说等，我们国家采用的是一种综合说。死亡标准也有两种：脑死亡标准和心脏死亡标准，我们国家还是采用的比较传统的心脏死亡标准。随着社会的发展，标准也会有一定的变化。

法人的权利能力相对来说比较干脆一点，从法人的成立一直到解散、解体，其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定。

行为能力我们大家一定要注意到他跟权利能力的定义相比只是多了几个字，权利能力是指法律规定的法律关系的主体，依法享有权利承担义务的这种能力；行为能力是指法律规定的法律关系参加者能够以自己的行为，享有权利义务承担者，多了几个“能够以自己的行为”或“通过自己的行为”字，就强调自己的行为性问题，这是我们大家要注意的。

确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。一定要理解这一点。

那么的公民行为能力，我国民法上分为三类：

一为完全有民事行为能力人，18周岁以上，精神正常的人；16周岁到18周岁的人，但以自己的收入作为生活来源。

二是限制民事行为能力人，包括两类：10周岁到18周岁的人；精神病人精神正常的时候。

三为完全无民事行为能力人，就是10周岁以下的人，还有一个精神疾病患者。这里面大家一定要注意到，10周岁以下的人是完全无民事行为能力的人，并不意味着他不能去打个酱油或者买包烟，到街上买个糖果买根冰混，一般不会因为他小就不跟做这个生意，要人家把户口本拿来核对一下再和你做生意，可能现实生活当中不会这么机械，但是从法律上来说他是没有这个能力的。以后的民法典可能会作修改，降低一点。

从刑法上来说，作为刑事责任能力，与行为能力不一致：完全责任能力的是16周岁以上、精神正常的人；其次还有一个界限是14周岁，不满14岁的未成年人和精神病人，被视为无刑事责任能力人；已满14岁不满16岁的公民则视为不完全的刑事责任能力人。

法人的行为能力比较简单，从法人的成立到解散、撤销。

我们应该注意到权利能力与行为能力之间的关系：权利能力是行为能力的基础，没有权利能力一般无行为能力，行为能力是自我实现权利的条件；没有行为能力不能自主实现权利。

有权利能力不一定有行为能力。

法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。

现在又一次讨论到权利和义务的问题。法律权利和法律义务是法律关系的内容。大家在复习的时候要注意几个方面。

第一个方面是权利和义务的理解问题，一般认为有这么几方面，法律关系主体的权利义务与作为法律关系内容的权利和义务之间是不一样的，两者所属的领域不同，针对的主体也不同，法律效力也不同，这个大家要注意一下。

第二个知识点是权利和义务的实现问题。实现问题就包括两个方面，第一个方面取决于一些客观的方面，例如，我们书上讲到的物质生活条件、民主政治发展程度等。第二个方面就是说主观方面的一些因素，比如说各种主体之间的关系问题、行为能力的状况问题等。

权利义务的实现是复杂的，这种复杂性表现在一个国家的权利和义务的实现最重要是通过国家来进行实现的。国家通过什么实现，书上讲了三个方面：通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。

还有一个观点，权利不能滥用，因此需要限制，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的。

与这个类似的是义务也是有限度的，义务的限度就讲到了三个方面：第一个主体资格的限制，我们国家过去的古话，农村里说“父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限，他欠了100万，遗产只

有10万，其他的90万谁借给谁倒霉。对不对？国家法律上就是这样的，不存在父债子还问题。第二，时间的界限问题，你不能说你现在就28岁了，要结婚但是没钱就去找自己父亲去要，说你养了我，《婚姻法》上说了父母抚养子女的义务，我是不是你的子女？是，那你拿钱来。但法律讲了有时间限度的，还有时效，追诉时效问题都与此类似。第三个利益的界限问题，也就是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义务的平衡问题。要求义务人对国家、社会和他人无限制地尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。

法律关系的客体方面相对比较简单的一点，法律关系的客体是权利和义务所指向的对象，这个《民法》里面讲了很多。要注意，法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。

我们这里面讲了四种，物、人身、精神产品还有行为结果，但是实际上有很多东西可能也是和它相类似的，比如社会秩序，刑法里面所讲到的社会秩序也是法律关系的客体，但是你不好确认放到那个客体里面去。就是说实际上我们会发现这里面法律关系这东西更多的是从民法演化的，我们现在还是有这个痕迹。

这里面比较需要注意的是恐怕有这么几个问题。

法律意义上的物是指法律规定的被人类认识和控制、有用的财富。对物的理解有这样四个要求：一是法律性，应该得到法律的规定，应该得到法律的认可。二是可控性，就是说能够为人们所认识、所控制。三是有用性，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。四是独立性，不可分离之物不行。我们需要注意的是原来不能成为某些法律关系客体的，现在有变化了，像白银，现在是可以成为私人买卖关系的客体了，白银现在在我们国家放开管制了，黄金可能也在一定程度上会慢慢放开管制了，这是一个变化。人身这个方面作为法律关系客体时，主要注意一下这些方面，包括人身可能成为买卖法律客体的，相对来说作为一个整体来考虑，但是可以成为其他的刑事法律关系等一些所包括的客体，这里面最复杂的是人身的组成部分能不能成为法律关系的客体，我们书上讲了一个例子，身体的组成部分不是整体，是部分组成构件，比如说血液、皮肤、器官、角膜、肾等这些东西。那么我们这里面讲了三阶段，第一阶段这个东西在他的身上的时候他就是人身的一部分，如果他把眼角膜弄下来了，或者把肾弄下来了，正在脱离人体，还没进入他人人体的这个时候是物，这个进入他人身体的时候就成为人身部分，注意一下这个逻辑理念，这是一个法律关系的客体，我们大家注意一下，这个可以结合民法一起进行。

法律关系最后一个内容为法律关系的产生、变更和消灭。法律关系的产生、变更和消灭书上讲了两个条件，第一就是法律关系的产生、变更和消灭必须首先有法律规范，没有法律规范一切免谈；第二有了法律规范这样一般的和抽象的条件以后，还要有一个具体的条件，具体的条件是什么，就是法律事实的出现和存在。

所谓法律事实，就是指法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的这种客观情况或者现象。