制度是如何形成和

固守阵地
▪ 随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立 的官职；其中治安法官是亚当斯离职前一天提名， 离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状 都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。 否则的话，这批没有“文凭”的联邦党人法官将 无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就 这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿 和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指 挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任 状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的 华盛顿特区法官的詹姆斯•马歇尔。
求知态度来“凝视”它和凝视我 们自己
▪ 为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生 完全是一个历史的偶然(尽管并且仅仅在后来者看来，其 创立在美国的语境中可以说是一种必然，我将在后面论 及)，是党派间的争权夺利、政治家的不共戴天的产物， 是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他 们追求各自利益的副产品。至少在这一制度的发生中， 传统的法哲学或法理学教科书上最为津津乐道的道德或 正义所起的作用并不象人们想象得那么大，尽管法学家 经常并今天仍然这样告诉人们。在这里，起源似乎并不 重要，制度实际发生的作用和意义并不会因为起源的神 圣而增加，也不因起源的卑贱而减少。制度在发生学上 的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后 来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣 的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经 验性的求知态度来“凝视”(福柯语)它和凝视我们自己。
增加地区法院
▪ 前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增 加到6个，并因此新设了16名巡回法院法 官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重 大影响的特区增加了5个地区法院，在每 个地区还增加一名检察官和一名联邦执法 官；最后，又将联邦最高法院大法官的数 量从6名减少到5名。后一法令则在人口稀 少但邻近首都的各县设立了42名任期5年 的治安法官，这一任期将跨越下一届总统 选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。
成为先例，伟大的篡权
▪ 而一但对手咽了下去，就意味着对手接受了这样一个原 则，即联邦最高法院有权解释宪法并判断国会立法和执 行机关的法令是否合宪，并成为一个先例。不论杰弗逊 是否清醒地意识到了这一点，事实是，他就这样眼睁睁 地看着马歇尔把一个极为重要的、然而宪法上并无明文 规定的权力抢到手中。这个判决，大大提高了联邦最高 法院的威信，从根本上改变了它自建立以来的“鸡肋” 形象，初步形成了三权分立和制约平衡的格局，对此后 美国政制的定型具有极其深远的影响。100多年后，这 一判决赢得了著名的美国历史学家比尔德一个绝妙的赞 誉——“伟大的篡权”。必须看到，尽管作为一个里程碑 式的案件马伯利案得到后代美国法学家一致赞美，但这 个案件的处理有许多地方都违背了司法常规，甚至是 “违法的” (往好听里说，即所谓“创造性的”)。
沧海横流，方显出英雄本色
▪ “沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决定要在一个
看来必败的战役中打一场成功的战斗。他选择了马伯利 诉麦迪逊一案进行反击(在另一案中，马歇尔放弃了，认 定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪)。在该案判决 中，马歇尔狡猾地(不带贬义)将问题概括为三个： 1、 马伯利是否有权获得委任状；2，如果马伯利的权利被 违反了，法律上可以有什么救济；3、如果法律上可以 给予救济，是否可以由最高法院发出训令。在这份长达 27页的判决书中，马歇尔用了整整20页对前两个问题作 出了肯定的回答。但是，从逻辑上看，说麦迪逊违法并 不自然而然地等于最高法院有权力和权利命令麦迪逊纠 正自己的违法。问题的关键在于，联邦法院有没有这个 权利向麦迪逊发出这个训令？
提出诉讼
▪ 无法获得委任状的威廉•马伯利以及其他 其他三位“亚当斯的午夜法官”万般无奈， 他们依据1789年《法官法》第13款所规定 的联邦最高法院的管辖权提出诉讼，要求 最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令， 命令他递交委任状。与此同时，联邦党人 对共和党控制的国会废除《巡回法院法》 的行为也在巡回法院提出了诉讼。案件到 了马歇尔大法官的手中。
避免发生正面冲突
▪ 但如果是这样照章办事，那就不是他马歇尔了。因此， 几乎是在完全讨论了马伯利案的实体问题并作出了“判 决”之后，他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声， “哦，对不起，这里没有我说话的份”。
▪ 第三，马歇尔甚至也并非真正想维护马伯利的权利。 因为，据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司 法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以对1789年 《法官法》第13款作不违宪的解释。更重要的是，联邦 最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令 并得到了执行。因此，无论是依据“先例必须遵循”的 原则，还是依据“禁止反悔”和“合法依赖”的原则， 马歇尔都可以、甚至是必须将错就错。他之所以不怕麻 烦地来纠正这种不为人所注意的小小历史“失误”，只 能有一个解释，就是要避免发生正面冲突后必定会给自 己和联邦党人控制的法院留下的难堪。而马伯利个人的 权利却为此牺牲了。
制度是如何形成的 — 关于马歇尔诉麦迪逊案的故事
在这个问题上，有时，
故事背景
▪ 1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院 灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高 法院首席大法官一个多月但仍然担任着国 务卿的约翰•马歇尔正忙着给法官委任状加 盖国务院的大印。〔这批法官是总统依据 国会三天前通过的法律于昨天提名，今天 白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘 食和效率的背景的是这样一个事件：
一般意义
▪ 如果仅仅是在一般意义上，我们完全有理由谴责 马歇尔狡诈多端、玩弄权术，说他“公事私办 (对马伯利)，私事公办(对杰弗逊)”，说他缺乏司 法职业道德，不“把(马伯利的)权利当回 事”(借用德沃金的一部书名)，等等。但是，本 文并不想就马伯利案本身论个是非，而是试图从 此获得关于制度如何发生和形成的一些启发；因 此，仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历 史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整 的。
太阳再次升起
▪ 一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的 联邦党人的如意算盘——詹姆斯并未能将全部的法官委 任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任 状仍滞留在国务院。新上任杰弗逊总统对联邦党人的这 些做法早就“义”愤填膺，得知这一消息后，立即指令 他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状， 并将这些委任状都“如同办公室的废纸、垃圾一样处理 了”。与此同时，共和党人为主的新国会也立即引入法 案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法》，但 没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马 歇尔控制下的最高法院对国会的行为挑战，新国会还进 一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2 月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是 1803年了。
干还是不干(To be or not to be)
▪ 在此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊， 要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理 睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会 如此对付。这样一来，不仅判决毫无用处，更重 要的是会“偷鸡不成反蚀把米”——马歇尔个人 的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为 避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着— —至少在他人看来——马歇尔在共和党人的猖狂 “反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也将同 样灰溜溜的。干还是不干(To be or not to be)， 这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特， 因为无论干不干都可能是输家。
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考察一个制度
▪ 近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜， 我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制 度视为一种正当理性的逻辑展开，是个别人或少 数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后 来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起 来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时， 也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察 一个制度时，也习惯于用善良愿望出发考察它的 纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往 归结于起先天的理论不足或创制者的道德缺陷。 我不敢对这种观点作出一个一般性的判断，但是， 马伯利案却表明，至少有些制度的发生和形成全 然不是如此。
避重就轻
▪ 首先，马伯利案件的发生与马歇尔任职国务卿直 接有关，依据司法惯例，马歇尔在这样与自己有 牵连的案件中必须回避。其次，为了便利“公报 私仇”，马歇尔特意在司法判决的写作上“不远 万里”，绕了一个很大的弯子，他以超过4/5的 篇幅论证杰弗逊当局的行为非法，仅以不到1/5 的篇幅认定自己无权管辖，还“搂草打兔子”式 地创立了司法审查的先例。如果他真是为了维护 宪法的权威，如果他真的仅仅是试图创立司法审 查的先例，那么无论就逻辑上看还是就司法惯例 上看，那么他完全可以、甚至必须直接了当地从 讨论管辖权开始(管辖通常是司法首先要讨论的 问题)，并宣布1789年《法官法》第13款违宪。
马歇尔大法官-司法攻防
▪ 马歇尔大法官所面临的局面非常微妙也非 常棘手。他非常想利用这个机会来教训教 训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联 邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党， 最高法院的权威也必须提高，使其真正成 为与国会和总统同等的机关。然而，马歇 尔也深知，这个汉密尔顿曾认为“既无钱 又无剑”的最高法院的权威很有限，无法 强迫政府和国会服从最高法院的判决。
两党之争
▪ 联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。 从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任， 马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共 和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天 的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另 一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。 作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须
战略部署
▪ 总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行 政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续 控制的阵地就是不直接受大选结果影响的司法领 地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大 法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选 人杰伊也以“身体不佳”为由谢辞提名，亚当斯 总统立刻提名他的年轻力壮的(时年45岁)国务卿、 坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了 国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系 列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了 《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对 美国的法院系统进行了重大的调整。
选准点
▪ 马歇尔是极其精明、大胆和狡猾的。在他看来，只要选 准了，一个马伯利案件就足以教训杰弗逊了。他追求的 效果是，既要当面煽杰弗逊的耳光，对方还无法还手。 他也的确做到了这一点。首先，马伯利判决直接抨击的 对象是杰弗逊政府，而不是国会，但是，这一判决毕竟 又否定了马伯利的诉求。其次，这个判决虽然否决了国 会的立法，但否决的又不是本届受杰弗逊控制的国会颁 布的法律或决定；而且这一否决本身并没有对行政机关 （杰弗逊）或立法机关（杰弗逊的共和党人）的活动构 成限制，而仅仅与马歇尔所在的司法机关有关。第三， 这一判决尽管主张了司法审查的权利，创立了审查国会 立法的先例，但这种主张不是一般化的，并且就这一判 决本身来说，是限制了而不是扩大了最高法院的管辖权。 所有这一切都意味着，这个判决在政治上更为容易为杰 弗逊为首的行政部门和杰弗逊的政治盟友控制的立法部 门接受，杰弗逊挨了打，也只能往肚子里咽。
宪法是最高的法律
▪ 马伯利所依据的是1789年的法官法第13款，这 一款规定最高法院对这类问题有一审管辖权，可 以向麦迪逊发出训令。但是，马歇尔说，依据美 国宪法第三条，马伯利的案件不属于宪法规定的 联邦最高法院一审管辖之内，1789年的《法官 法》实际上扩大了最高法院的管辖权。因此，宪 法和《法官法》之间在这一问题上的规定相互抵 牾。当宪法和普通立法有冲突时，马歇尔指出， 必须服从宪法，因为宪法是最高的法律，不允许 国会以一般立法来改变其内容。
管辖权
▪ 也许有人会说，国会可以解释宪法和法律，作扩 大的解释。但马歇尔指出，确定法律规定的含义 断然是司法部门的领地和责任；如果发现两个规 则有冲突，必须由法院来决定谁有效。马歇尔的 解释是，与宪法相背的法律是违宪的，也因此是 无效的。因此，尽管马伯利享有权利，尽管麦迪 逊不送达委任状违反了马伯利的权利，尽管马伯 利应当得到法律救济，但是，最高法院对此问题 没有管辖权。短促突击，有利有节，马歇尔巧妙 地利用了一个法律技术问题在判决的最后否决了 马伯利的诉求，也就避免了与杰弗逊的正面冲突。