《合同法》不该一刀切取消情势变更原则

——从一起建筑工程承包合同纠纷谈起

情势变更原则作为民法的重要原则，体现了民法中诚实信用和公平合理的原则精神。但我国合同法至今仍未规定情势变更原则，这是我国民法领域的巨大缺失。笔者从亲身经办的一个房地产合同纠纷案例来阐述我国制定情势变更原则的必要性，从而建议应在未来所制定的民法典或最高人民法院的司法解释中规定情势变更原则。

一、基本案情

在笔者经办的法律顾问单位广州某水处理公司投资约3000万在黄埔开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，广州某水处理公司(下称甲方)与茂名某建筑工程总公司(下称乙方)于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。作为甲方的法律顾问，笔者以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定单价结算，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往广州市黄埔区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据广东省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月广东建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。”作为甲方的顾问律师，笔者明知道这是行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。

二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性

笔者虽然作为甲方的法律顾问，但对乙方出现情势变更事由而无法通过法律途径予以补救的境况深表同情，这亦促使了笔者呼吁通过立法的形式来规定情势变更原则从而使广大施工单位的合法权益能得到及时地保护。但我国《合同法》只是一刀切地取消情势变更原则，故当出现明显违背公平合理、诚实信用的民法原则的情形时，无法救济造成合同履行不公平的受害方，这种现象于法于理均有失公平，亦造成无法可依的混乱局面，增加了社会不稳定的因素。

全国人大通过的《合同法》中未规定情势变更原则，笔者总结了具体的原因，主要为以下三方面：(1)适用情势变更原则，导致合同的不稳定;(2)情势变更与市场风险很难区分;(3)法官自由裁量权太大，将导致情势变更原则被滥用，造成司法不公。对于以上三个原因，笔者认为，法律不规定情势变更原则并不能避免该原则被滥用，也不可能制止法官滥用自由裁量权，恰恰是立法层面上对其进行细化规定后才会有效地规范法律行为，真正地减少不公平的合同，合同的当事人在出现情势变更事由时亦可通过法律救济方式变更或解除合同，这既有利于合同当事人，又有利于社会稳定。

通过该案例，作为一个建筑房地产法律工作者来看，笔者认为如果国家在《合同法》中增加了情势变更的原则，那么，甲乙双方协商的成功率就很高，反之，双方律师就容易各为其主从而激化矛盾。就案件事实而论，乙方确有发生材料价差问题，但该损失应由谁

来承担?如何承担?如何通过法律救济?法律上均没有明文规定，而司法审判人员又不能自己造法来判决支持乙方，因我国是大陆法系国家，秉承着“法典主义”的精神原则，法官只能使用法律而不能创造法律。相类似的案例在建筑房地产领域还很多，为了使这些案件得到公正公平地审理，迫切需要立法机关规定情势变更原则，并在建筑房地产合同纠纷中对情势变更原则的适用作出具体法律程序规定。

三、建筑房地产合同纠纷中适用情势变更原则的立法建议

(一)为了正确地适用情势变更原则，笔者建议，因情势变更引起的建筑房地产合同纠纷时，法院和仲裁机构一般不单方面来确认构成情势变更的“度”，而是委托第三方向工程造价、工程鉴定、工程评估等中介机构出具鉴定结论或报告后，再由裁决机构根据工程所在地政府建设部门授权的工程造价管理站年度工程定额编制价格与鉴定价格相比较，凡是工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当予以支持。这样亦可在一定程度上减少情势变更原则被法官滥用的可能性，同时保障了裁判的公平。

(二)适用情势变更原则处理建筑房地产合同纠纷，在程序上应当注意三个问题：第一，举证责任。主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生原因进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。第二，通知义务履行的证明。主张情势变更原则的一方，应当提供证据证明其在情势变更原因发生之后的合理时间内通知对方的事实。第三，对采取必要的措施避免损失进一步扩大的事实进行举证，否则，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。

(三)笔者在根据我国目前的实际情况及借鉴外国情势变更的立法经验，结合目前国内国际的复杂建筑房地产行业经济形势的基础上，建议从以下几方面确立和完善我国情势变更的法律制度：

1.在全国建设部的《建设工程施工合同范本》中加入情势变更条款，明确规定因建设工程人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落而引起合同价款调整的风险系数和调整方法;

2.在将来出台的民法典上明确规定，确立情势变更有关法律条款及具体法律程序;

3.适时修改《合同法》，加入合同履行过程中适用情势变更原则的要件、内容及标准的法律条款，使情势变更原则有法可依;

4.进一步明确规定我国情势变更原则适用的司法解释。在司法实践中，最高人民法院可以先行就审理建筑房地产纠纷合同案件过程中适用情势变更原则的情形作出批复或制定相关司法解释，凡是确立工程材料价格风险超过50%以上的，一般应当支持乙方向甲方索赔材料价差;

5.另涉及情势变更的案件审理下级法院可以采取向其上一级人民法院进行备案，建立完善的备案制度，以此加强上级法院对下级法院审理情势变更案件的监督与指导。

四、结语

我国目前对情势变更的立法几乎还是一片空白，这已不能适应复杂多变的经济形势和司法实践活动中的“有法可依”的实际需要，亦难以与国际条约的有关内容相衔接，这应当引起中国立法和司法部门高度重视。建筑房地产合同纠纷涉及政府、企业和个人的广泛利益，适时出台有关情势变更的相关立法和司法解释是众望所归，大势所趋。如情势变更