缔约过失责任的理解和司法适用

缔约过失责任的理解和司法适用
大安市人民检察院庄京花
合同在现代社会普遍存在，他对规范人们的交易行为起到非常重要的作用。

但是，对于怎样规范和约束合同缔结行为，《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范，是法律移值的结果。

在司法实践中对其理解和适用，还存在诸多问题。

本文根据民商法理论和司法实践经验，从缔约过失责任的法律渊源、含义、构成要件、适用界域、赔偿范围，以及相关法律法规的适用等方面，对缔约过失责任作一些粗浅探索，以求对缔约过失责任的理解和司法适用有所帮助。

一、缔约过失责任的法律渊源
1861年，德国著名法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。

他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在
内，否则，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。

”
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的理论最早由德国法学家耶林确立，它既不同于违约责任，也不同于侵权责任，可说是弥补了二者之间的法律真空。

我国《合同法》采取概括与列举相结合的模式，确立了缔约过失责任的一般法律制度，根据法律规定以及理论原理，认定当事人法律责任的关键，在于辨识其是否符合缔约过失责任的构成要件。

（一）缔约过失行为发生在合同订立的过程中
这是时间上的要求，指从当事人双方业已具有某种缔约上的联系开始，即为了订立合同的目的而接触、磋商、展开一系列缔约活动并由此建立了一种信赖关系，直到合同有效成立时止的这一过程。

有人认为缔约过失行为的发生时间止于合同成立，笔者以为，应将这一时间段延伸至合同生效。

因为合同依法成立并不意味着该合同必然有效，其可能由于不具备法律规定的相关要件而无效或者被撤销、变更，变更后的合同虽然有效，但其内容已经不是最初的意思表示内容，并可能因此对他方当事人造成了实际损害；还有一些附期限或者附条件生效的合同，其依法成立至生效这段时间，也不排除因当事人的过错行为使其最终无法发生法律效力的情形；而违约责任的承担只能依据生效合同来确定。

因此，按照缔约过失责任设立的初衷——将整个合同过程都置于法律的有效监控之下，当事人缔约起至合同生效前这段期间善意当事人的相关利益，都应由该制度来赋予法律的有效保护。

（二）一方当事人违背诚实信用原则应负的先合同义务
诚实信用原则乃民法的帝王条款，对一切民事活动都具有指针作用，也是缔约过失责任产生的理论基础之一。

依据诚实信用原则和交易惯例，在缔约过程中，当事人间就已产生了一定的随附义务即先合同义务。

我国《合同法》第四十二、四十三条对相关行为进行了一定的列举，包括恶意磋商、欺诈隐瞒、不当使用或泄漏商业秘密，第四十二条第（三）款“其他违背诚实信用原则的行为”则是一项兜底性条款，包括违反相关的告知、协助、保护等义务的行为。

故意或者过
失违反上述先合同义务时所产生的民事责任即是一种缔约过失责任。

（三）造成对方当事人信赖利益的损害
民事责任的承担一般以损害的存在为要件，缔约过失责任也不例外。

如果当事人违反先合同义务的结果没有对另一方当事人造成任何损失，比如对方当事人采取了合理的措施避免了实际损害的发生，那么就没有最终责任的承担。

对于当事人违反先合同义务给对方当事人造成的损害，普遍认为这是一种对信赖利益的损害，即对方当事人相信合同有效成立，或者按照其事先预知的内容有效成立，而合同结果未能成立、生效或被撤销、变更，使其蒙受的损失。

当然，这种受法律保护的信赖利益，必须是一种基于善意、合理的信赖而产生的利益。

（四）缔约过失行为与损害结果之间具有因果关系
从逻辑上讲，即当事人的有关信赖利益损失是由缔约过失行为所直接或间接造成的。

要只有行为人违反先合同义务的行为与缔约相对人信赖利益的损失之间有内在的联系，行为人才要承担缔约过错责任。

如果行为人违反先合同的行为与缔约相对人的信赖利益的损失之间没有这种因果关系，即
使缔约相对人遭受了信赖利益的损失，行为人也不承担缔约过失责任。

在缔约过失责任的四个构成要件中，缔约过失行为发生在合同订立的过程中，是其成立的时间条件；当事人之间存在先合同义务，是缔约过失责任产生的前提条件；造成对方当事人信赖利益的损害，是缔约过失责任存在的基础条件；缔约过失行为与损害结果之间具有因果关系，是承担缔约过失责任的归责原则。

这四个条件，对缔约过失责任的成立来说，是一个有机整体，缺一不可。

三、缔约过失责任的适用界域
我国《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中在下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其它违背诚实信用原则的行为。

”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。

泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，
应当承担损害赔偿责任。

”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”
四、缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的构成要件之一是一方当事人信赖利益受到损害，按照责任负担与损害相应的一般原则，其赔偿范围也就限于受损一方当事人基于信赖利益所受的实际损失。

这种损失既包括因一方当事人缔约过失行为所造成的直接损失，比如额外支出的各种费用，也包括间接损失，比如因丧失其他缔约机会而损失的可得利益；既包括人身上的损失，也包括财产上的损失。

不过，受损一方的信赖应该是合理的，其利益也应在一种可预见的范围之内，且一般不能超过实际履行利益。

也有学者将缔约过失分为加害型的和非加害型的，其赔偿范围有所不同。

非加害型缔约过失主要指合同不成立、无效或者被撤销变更时，此时一方当事人的信赖利益与合同的履行密切相联，此时其赔偿范围则不得超过实际履行利益；加害型缔约过失损害的主要是当事人的维持利益也可称为固有利益，比如一方当事人违反相应的保护义务导致他方人身或财产的损失，此时应该对此全部赔偿。

同时，根据《合同法》第五十八条的相关规定：“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”，可知，缔约过失责任同样适用过失相抵原则——即就损害的发生或扩大,受害人与有过失场合,法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分配损害。

在缔约过失责任中,过失相抵适用于两种情况:一是受害人对损害的发生有过失的,应当按照缔约双方的过错比重和原因大小确定各自的责任；二是在损害发生后,按照法律的规定,受害人应及时采取措施而未采取致使损失扩大的,受害人就扩大的损失不得请求赔偿。

五、缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任与违约责任是同一个合同关系的两个面，它们共同构成了对合同权益的完整保护，两者有着明显的区别：首先构成要件和归责原则不同。

只有当事人有一方或双方违反了先合同义务的行为、在主观上有过错、给对方当事人造成了损失、行为与损失之间存在有因果关系，才能要求当事人承担缔约过失责任。

可见缔约过失责任是以过错责任为归责原则的。

而违约责任的承担，只要证明当事人的违约责任行为就可以要求其承担违约责任，所以违约责任是无过错的归责原则；其次，两者的赔偿标准的计算方式不同。

缔约过失责任的损失是由于信赖而产生的，也就是一方因信赖
对方的诚实信用而进行支出或放弃其它的交易机会，但由于信赖落空而遭受了损失。

对这种损失的赔偿就在合理的支出和花费，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益⑦。

违约责任的损失赔偿计算应是当事人的实际损失以及合同得以履行的预期利益，但不能过分高于违约方在订立合同所能预见的损失。

但缔约过失责任与违约责任都以弥补性为其主要功能，这样缔约过失责任的损失赔偿亦应有所限制，以履行利益来限定信赖利益范围是合理的。

总之，缔约过失责任，我们应将其视作为独立于违约责任的一项对合同当事人进行法律救济的制度。

两者之间不存在什么依存或排斥关第，因为损害赔偿法的最高指导原则就是回复当事人的“应有之状况”。

随之讨论的深入，缔约过失责任的适用类型也将越来越完备。