2法理学第二章重点

第二章法的起源一、重点问题提示本章重点问题包括：1、社会调整的概念（教材19页）2、社会调整的分类（教材19-21页）3、社会调整的一般规律性（教材21-22页）4、原始社会的习惯不同于法的主要特征（教材28-29页）二、难点问题分析本章难点问题包括：法产生的原因、原始社会的习惯与法的区别。

（一）法（法律）产生的原因法律是社会发展到一定阶段的产物，推动法律产生的原因是什么？古往今来的学者作过许多探索。

人们对这一过程所做的解释大致有以下八种：（1）精神解释。

例如拉萨尔认为，法律是法哲学发展的产物。

（2）基于人口爆炸的定分止争的解释。

例如我国古代法家认为，上古之世人民少而财有余，故民不争，后来人口多了，人民众而财货寡，因而纷争不已，所以就要立君设官，用赏罚来治民了。

（参阅《韩非子·五蠹》（3）契约论解释。

人类原本生活在自然状态中，生产力极其落后。

后来由于产生了语言，学会了使用火，生产工具逐渐进步，有了住房，有了财富积累，人们就签订社会契约，产生主权者，因而有了政治社会的法律。

（4）社会管理解释。

具有社会法学思想的学者持此说，例如塞尔兹尼克教授认为一个群体（一个社会或一个工业组织）的法律秩序，是出于合理性管理的需要而发展起来的。

（5）社会连带关系的解释。

在社会连带关系的基础上产生经济规范和道德规范，如果一个经济规范或道德规范被认为是维护社会连带关系所必须，同时认为对违犯者予以制裁是公平的，这个规则就上升为法律。

（6）选择需要解释。

霍贝尔认为，选择是理解法律地位和作用的最重要的一环。

选择需要包括四个要素：一是行为方式中固有的一致性使相同的一个人或几个人不可能同时表现出自相矛盾的方式；二是驱策力减少的需要（驱策力减少是一种心理学理论，该理论认为，人是受基本驱策力的影响去行动的，所谓饥则餐，渴则饮，以减少驱策力。

如行为不能减少驱策力，例如，饥不餐，长此以往则个体必走向灭亡。

这种饥餐渴饮逐步形成行为习惯），不能减少驱策力的行为必须排除，否则将自行灭亡；三是儿童由成人控制，其成长与已建立的基本方式保持一致；四是人类集体生活的本性。

（7）生产的解释。

此种观点认为，法律是生产、分配、交换行为的需要。

（8）阶级的解释。

阶级镇压的需要使原始习惯变质为法律。

周永坤教授认为，上述各种说法大多有一定的道理。

法律的产生是各种复杂因素综合作用的产物。

主要原因可归纳为三方面：（1）生产力的发展生产力的发展是法律产生的根本原因。

作为采集者的人类，居无定所，自然不可能有法律。

随着人类从采集食物走向生产食物，人类成为真正的生产者。

首先是畜牧业，其后是农业，在公元前9500年到公元前7500年间，人类完成了农业革命，农业革命使生产取代采集成为食物主要来源。

这引起了一系列重大的社会变革。

与此同时，人们的生产工具和技术不断提高，人们有了固定的住所，同时人口大量增加，而后才产生了法律。

所以生产力的提高是法律产生的根本原因。

（2）社会有序化的要求人口密度的提高和社会群体规模的扩大，社会结构日益复杂，社会规则也日益复杂。

同时，对违规行为予以纠正和裁决、处罚的社会需求日渐强烈。

这样一来，一方面原始习惯不断增加，另一方面，也逐渐产生了原始法庭、判决执行机制等。

法律也就来到了人间。

（3）生产和交换的需求生产和交换的需求，是法律的最重要的基础。

生产、分配和交换，特别是交换行为是法律产生的基础。

交换需要对他人的尊重，交换使每个人在为他人服务中追求自己的适当利益，这种互动关系必然为双方认同而成为规则。

这个过程是自然选择的过程：未在交换基础上建立规则的人类群体将逐渐被淘汰。

这个过程也是一个公共选择的过程：交换规则为大家带来利益，规则成为公共的财富。

这种最早的交换规范就是习惯。

只是在社会需要公共权力并且人类选择了公共权力以后，法律才得以产生。

（以上“法律产生的原因”摘编自周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第480-483页）（二）原始社会的习惯与法的区别周永坤教授不同意孙国华教授关于“原始社会的习惯与法律的区别”的原理。

周教授认为：1、关于阶级意志问题。

法律的统治阶级意志论本身是片面的。

这种理论的基础是原始习惯建立在原始公有制之上，法律建立在私有制之上。

这个基础并不真实。

法人类学研究表面，原始社会很早就有私有财产，包括土地也存在私有制。

而在国家产生以后，土地在一些地方仍是公有，例如我国先秦实行“普天之下莫非王土”，诸侯、大夫实际上只有土地使用权。

唐代还实行均田制，国家有权实行“均田”表明土地归国家所有。

早期斯巴达国家和罗马国家都有平分土地的法律，表明其时土地也归国家所有。

更不用说在当代的中国（含大陆、台湾、香港、澳门）、以色列、西欧等国家土地公有与私有并存，新加坡的土地几乎完全国有。

2、关于形成方式问题。

现代法律也不完全是国家制定、认可的，习惯法仍然存在；而就原始法来说（周教授认为原始社会也存在法律），人民开会制定法律或酋长命令规定法律的事也不罕见。

3、关于保障方式问题。

法律的实施并不完全以国家强制力为后盾，还有社会的强制，更多的是民众的认同与习惯行为方式；原始习惯的实施并不是一幅伊甸园风光，法人类学证明它也需要强制。

所以，周教授认为，原始法律（指原始社会的法律，即政治国家产生以前的法律）与政治社会的法律（指政治国家产生以后新的历史阶段的法律）的区别是形式上的、量上的，两者并无质的差异，它们是法律发展的两个阶段。

两者的主要区别在于与法律运作有关的公权力的发达程度。

原始法律主要不是立法者的宣示，而是以社会习惯和酋长的命令或判决的形式存在；执行原始法律的机关多为业余的或由民众直接执行，而不是由专门的、职业化的官员去执行，判决和判决的执行者有时是同样一些人。

当然，这些区别也是相对的，在古希腊和罗马国家产生以后，民众直接立法和判决、执行判决的情况还是长期存在，整个中国古代也是三权不分的，父母官是行政官员也是司法官员。

就是在20世纪，非国家的社会组织行使司法权的情况也不罕见。

（以上“原始社会的习惯与法的区别”，摘编自周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第483-484页）三、名词解释1、习惯（教材20页、23页）：在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要历史渊源。

其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会为司法上的接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。

在苏格兰法中，死者的财产由他们的配偶和子女分享一直由古代的习惯所肯定，并被教科书的作者们、法院和立法机关所接受。

沿道路左边行驶是一个古老的习惯（这是英国的习惯——编者注），现在已被判决和制定法所确认。

许多普通法规则都是以国家所接受和推广的或广为流传的习惯为基础的。

在现代法律中，习惯是在特定方面被长期公认并且获得法律效力的专门规则。

要作为一个习惯得到公认，有关习惯的实践就必须是从长久以来就一直存在的。

如果一个实践并不是在这段时间内的任何时候都存在，那么这个实践就至少不能在现在被承认为习惯。

有关习惯的实践必须从开始起没有中断，这要限定在特定的明确的方面，并且是正确的和合理的。

特定的习惯和惯例，如贸易惯例或行业习惯，在特定案件中总是可以被有关当事人证明其为法律规则而予以证实。

（摘编自[英]戴维·M·沃克著，邓正来等译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第235页，“习惯”词条，）2、惯例（教材20页）：通常的习惯和做法。

惯例必须符合一般法，并为人们所知晓，为当事人双方所接受。

（摘编自《牛津法律大辞典》，第917页，“惯例”和“贸易惯例”两个词条）3、家长制家庭公社（教材22页）：亦称家庭公社、父系大家族、家族公社，是原始公社时期随着母系氏族制向父系氏族制转变而产生的一种社会组织和经济单位。

其特征是：父系氏族已失去经济职能，家庭公社成为社会的基本经济单位。

每个公社由若干个体小家庭组成，成员包括一个男性祖先所产生的数代子孙和他们的妻子，血统依父系计算。

生产资料集体所有，通常从氏族那里取得土地，由全体成员共同耕种，产品集体享受。

公社社员住在一起，实行民主管理。

首领由选举产生，或由年长能干的男子担任，他对外代表公社，对内领导生产，调解成员之间的争端。

这一时期，因为生产力水平较低，个体小家庭还不可能从公社中分离出来形成独立的经济，而只是公社中的一个消费单位。

（摘编自《中国大百科全书》[民族]卷，中国大百科全书出版社1986年版，第198页，“家庭公社”词条）4、社会规范（教材23页）：人们社会行为的规矩，社会活动的准则。

它是人类为了社会共同生活的需要，在社会互动过程中衍生出来，相习成风，约定俗成，或者由人们共同制定并明确施行的。

社会规范可分为成文的和不成文的两类。

风俗习惯、部分道德规范及部分法律规范、宗教规范是不成文的；法令、条例、规章和大部分法律、重要的教规是成文的。

风俗、道德、法律、宗教等是社会规范的各种具体形式。

（摘编自《中国大百科全书》[社会学]卷，中国大百科全书出版社1991年版，第302页，“社会规范”词条）5、血亲复仇（教材23页）：亦称“血族复仇”。

《牛津法律大辞典》解释为：早期的法律规定，一个被杀者的亲属或一个受伤害者可以对凶手实施相同的报复。

《法学大辞典》解释为：因本氏族成员受到伤害而对加害者所属氏族成员进行报复的行为。

血亲复仇是氏族成员相互保护以维系氏族生存的原始习惯之一。

在氏族制初期，复仇是漫无限制的，甚至导致整个氏族的毁灭。

后随着社会生产力及与之相适应的氏族制度的发展，血亲复仇开始有所限制。

其主要限制有：（1）实施复仇的人限于被害者的近亲而不再是全部氏族成员；（2）复仇程度限于以牙还牙、以命抵命的同态复仇习惯；（3）复仇次数限于一次，即使未达到目的，也不得进行再次复仇；（4）复仇时间一般有习惯的期限，过此期限亦不得复仇。

氏族制度的后期，血亲复仇逐渐采取赔偿办法，即加害者对受害者或其近亲给予一定的物质抵偿，但是否接受抵偿以及抵偿的数量一般需由受害者一方抉择，而非公共权力之裁决，故仍属于血亲复仇性质。

血亲复仇的习惯在国家产生之后曾作为法的一项内容保留了相当长的时期，且由公共权力裁决而不能由私人决定，因而此时的血亲复仇已属于法的性质。

（摘编自：①曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第547页，“血亲复仇”词条。

②《牛津法律大辞典》，第101页，“血亲复仇”词条）6、授权性规范（教材28页）：参见教材198页。

7、社会关系（教材28页）：人们在社会交往中形成的各种联系和关系的总称。

社会关系的网络错综复杂，全部社会关系的总和便构成一个特定的社会。

错综复杂的社会关系是有结构的。