试析外交保护制度中的用尽当地救济原则

试析外交保护制度中的用尽当地救济原则河北经贸大学研究生院国际法程燕龙摘要：作为国际法领域一项重要的制度，外交保护在国际法律实践中发挥着不可忽视的作用。

正是认识到了规范外交保护制度的重要性和迫切性，联合国国际法委员会经过多年研究，于2004 年起草了《外交保护条款草案》（以下称“草案”）交付联合国大会讨论，并在2004 年和2006 年分别一读和二读通过了该草案，并且将外交保护的议题也列入了2010 年65 届会议议程。

用尽当地救济原则经过数百年的发展已经成为了外交保护制度中必不可缺少的一项条件，这一国际习惯法规则的产生和发展有着深刻的国际法理论基础，也得到了国际社会的一致认可，实践中也存在诸多判决支持用尽当地救济原则的适用，但是这一原则现今仍旧存在很大的不确定性，本文正是从研究用尽当地救济原则的理论基础出发，对其适用进行具体分析。

关键字：外交保护用尽当地救济适用例外一、外交保护外交保护制度是指一国对海外的本国侨民利益保护，当国民的合法权益遭受来自国际不法行为的侵犯，国籍国可采取措施进行干预，对国民合法权益进行保护或就其所受的损害提起国际求偿。

外交保护是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情，外交保护本质上是处理国家间关系的制度，但它起因于属人管辖权。

（一）外交保护的性质1、属人管辖权的重要体现；2、外交保护本质上是处理国家间关系的制度；3、无论本国公民是否作出请求，国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。

（二）外交保护的条件1、本国人权利受损是外国国家的不当行为所致，不管这种不当行为是直接还是间接伤害了本国人的合法利益。

2、国籍连续原则：即自受害行为发生时起直到外交保护结束，受害人必须持续拥有保护国国籍。

有的国家还主张“国籍实际联系原则”，即要求受害人和其国籍国之间具有实际的真正联系。

3、“用尽当地救济”，即受害人必须在用尽当地所有行政的、司法的救济手段之后仍未得到合理救济时，本国方可进行外交保护。

由于篇幅的原因和主题限制，我在此只就上述外交保护适用条件的第三点，即用尽当地救济，做出进一步分析。

二、用尽当地救济原则的内涵与理论基础（一）用尽当地救济的基本含义用尽当地救济，历来都被视为是国家为其在外国受到损害的国民提供外交保护必不可少的条件之一，其内涵是“当一个国家对它的领土内的外国人的待遇不符合它的国际义务，但仍可通过以后的行动为该外国人获取它的义务所要求的待遇（或同等待遇）时，国际法庭将不会受理代表该外国人提出的求偿，除非该外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法”。

（二）用尽当地救济原则的理论基础一国的国民在外国受到损害时，首先要用尽所在国的当地救济，这一原则的产生主要是基于两个理论基础：1、主权平等和司法主权原则属地管辖权是用尽当地救济原则的重要理论基础。

属地管辖权是国家主权的重要体现，属地管辖权又称属地优越权，它包含着国家对领土内的一切人和事物行使优越权之权利，也是国家对其领土内的人和物实施统治和管理的首要依据。

根据公认的理论，基于属地管辖权，国家有权力决定自己的政治、社会和经济制度以及各项国家内部施行的政策，同时国家也享有绝对的司法主权，有权力对其境内的任何人行使司法主权。

究其根本，国家行使属地管辖权的最终目的是为了维护其领土范围内的正常秩序，从而能够更好的保护其国民以及居留在其领土内的他国国民的正常生活。

由此出发，一个外国人，除非他是属于享受所谓治外法权一类的人，于进入一个国家时就立即受该国家的属地最高权的约束，都应当遵守该国的管辖。

同时，对于自然人而言，在其进入某一外国国家时，就应当视作其对该外国的国内法律有一定认识，并且同意接受该外国国家的管辖，愿意接受该外国国内法的约束，这种管辖包括了行政管辖，同时也包括了司法管辖。

那么在发生争议时，事先在该外国国家用尽国内救济程序就理所当然。

2、当地救济的效率和可获得性优势与国际求偿的方式解决争端比起来，当地救济方式的益处是显而易见的。

当地救济一般是通过所在国国内的司法手段和司法程序来解决争议，作为个人和公司求偿法庭，国内法院更合适和方便，这一合适和方便不仅体现在诉讼过程中证据取得等方面的便利，同时，适用国内法解决争议，当判决生效后比较容易得到实际执行。

而采用外交保护的方式来解决争端，其本身就是将一般的争议上升为国家之间的争端来解决，通常采取的是国际求偿的方式，由受害者国籍国与责任国进行政府层面上的国际交涉，这不仅耗费大量的人力和物力，同时也耗费较长的时间成本，除此以外，通过国际求偿方式解决争议不免涉及到国家的豁免问题，这样就会导致判决即使生效后难以得到执行。

因此，正是基于当地救济所具有的种种优势，这一基本原则才得以在外交保护制度中立足，并逐渐成为了一项基本条件。

三、用尽当地救济原则的适用虽然用尽当地救济原则的含义比较容易理解，但是在理论和实践中，对于这一原则的具体适用却有着一贯的讨论，原因就在于怎样才算是“用尽当地救济”有着不同的理解。

即使在今天，根据现有的理论研究和实践成果，对于何谓用尽当地救济原则也并没有统一的规定和认识，任何国家或者法官都不能从所谓的国际标准出发孤立片面的判断是否用尽了当地救济，必须结合案件的实际情况，在动态的视野中来综合判断是否已经用尽当地救济。

从现有条约的角度来看，一些关于人权保护的条约中，例如欧洲人权公约，会赋予用尽当地救济以较为宽泛的含义，不会仅仅将当地救济限制在司法救济的范围内，原告可以同时用尽根据所在国宪法可获得的非司法救济。

而另外一些经济合作和争端解决的条约中则会将用尽当地救济限制在比较狭小的范围内，通常用尽当地救济就是用尽司法救济。

（一）用尽当地救济原则适用的前提直接侵犯另一国国家利益的行为或对公职人员的侵害视为对国家的侵害在国际求偿中，通常将案件分为两种类型，分别是直接损害一国的案件与外交保护的案件。

对于直接损害的案件与外交保护（或者称为间接损害）案件之间的区别在实践和理论界都有出现。

因此，有学者就认为诉求可以分为两种类型，第一种是基于个人的私人请求，其政府在诉讼过程中充当该个人的代表；第二种是个人和其国籍国作为一个整体。

学界已经达成共识的一种观点是，用尽当地救济原则仅应当适用于外交保护，而对于一国直接损害另一国利益的行为不应当适用。

（二）用尽当地救济的具体分析尽管对于何谓“用尽当地救济”没有统一认识，但是根据权威理论，在詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》中指出，当地救济方法的切实用尽要求外国人不仅采用他能够利用的实质性救济方法，而且要利用依据当地法律，他所能支配的程序上的便利条件。

由此出发，理论界和实践中对于该原则作了很多讨论和尝试，根据司法实践和已经达成的统一认识，至少以下要求可以被视为用尽了当地救济：1、用尽国内所有的救济程序这一要求包含两层意思，当外国人的合法权益遭到侵犯时，受害人应当用尽加害国国内的一切所有的行政或司法救济方法，无论该救济方法是中央的还是地方的，同时要将所有的救济方法穷尽，用到最终，直至最高行政或司法机关作出终局裁判。

对于何谓终局裁判，应当根据每个国家不同的司法制度进行判断，可能为法院判决，也可能为仲裁裁决。

2、用尽一切诉讼手段仍未得到适当补救（1）利用一切诉讼中的手段用尽当地救济的另外一层含义是受害人必须充分和正确的利用所在国国内法上的一切可能被利用的诉讼程序手段。

没有用尽诉讼程序中的一切手段或者必要条件的情况下，包括传唤证人、利用书证物证以及其他诉讼程序手段，都应当被视为未用尽当地救济。

无论受害人是处于故意抑或是过失之原因，因在效果上是不当或错误运用所在国之司法程序权利，就有客观上误导司法机关之可能，进而使之未获公正或充分之救济，对此结果，基于公平及自治原则，受害人须自负其责。

如保护国因此而提出国际求偿，有违于尊重所在国属地优越权之原则，也不符合用尽本地救济之初衷。

（2）受害者遭到司法拒绝这是另外一种用尽当地救济的方式，所谓司法拒绝，是指所在国国内的司法机关拒绝提供给受害人利用司法方式解决争议的机会，或者是由于国内法院的有意或无意的不当行为，使得当事人无法有效的运用正当的司法程序实现自身利益，例如取滥用执法权力，做出的判决明显有失公平，甚至对当事人采取不予立案或者禁止受害人参与诉讼程序中，以及无正当理由故意拖延诉讼程序等。

在这种情况下，应当视为当地救济程序已经用尽，同时正是由于所在国拒绝司法的行为构成其国际责任的产生，因此可以判定受害人用尽当地救济，其国籍国可以据此形式外交保护。

四、用尽当地救济原则适用的例外尽管理论和实践中，都已经将用尽当地救济原则视为外交保护必须满足的条件之一，但是究其初衷，用尽当地救济的目的就是为了更好的适用外交保护制度，这样也就必然涉及到另外一个问题，那就是用尽当地救济原则是否应当得到绝对适用？理论和实践对于这一问题的回答都是否定的。

也就是说在该原则下页存在例外，以下简单介绍。

（一）不存在合理的可获得的当地救济和补救由于某些国家的国内司法体制和司法程序存在不健全或者其他瑕疵，因此可能被认定为不存在合理的可获得的当地救济或者当地救济显然达不到公正救济的要求。

我国学者王铁崖认为，无论实体法上无救济的根据还是程序法上不可行，都是缺乏当地救济手段。

缺乏当地救济或这种救济形同虚设，应当视为这一条件已经满足。

如果行为国提出异议，应由其负举证责任，以证明当事人可以有效运用当地救济手段。

（二）救济程序受到所在国的不当拖延如果一国国民在所在国提起的诉讼或其他程序遭受到了不合理的拖延，则可以视为当地救济已经用尽，从而不必满足该要求。

但是目前看来，司法先例没有为我们提供一种一致的原则，供我们处理和判断何谓诉讼程序中的不适当拖延。

因此在实践中，如何判断救济程序遭到了不当拖延，应当结合具体案例进行评判。

（三）损害时加害国与受害人不存在相关联系通常情况下，如果一个国家要对其所损害的外国公民承担责任的前提是该公民应当与该国家存在某种联系，反映在外交保护上就是该外国公民应当在受损害时处于改过境内，在该国境内停留、居住或者在该国拥有某种财产或者权利，也正是基于这种联系，才产生了该国家对于该外国人的属地管辖权的基础，由此引发用尽当地救济原则的适用。

但是，随着时代的发展和技术的进步，外国人受到来自他国的损害并不一定要以该外国人与该国家有联系为前提，例如在跨界环境污染损害中，某些外国人并不曾与某国家产生实际联系，但是却因为海洋大气等环境的联系，而在本国国内受到来自于外国的损害。

这种情况下，因为在受损害的个人与被告国之间缺乏特定的联系，如不存在自愿接受管辖的前提，而直接适用用尽当地救济对受害人来说可能产生很大的障碍，也可能造成对其不公平的待遇。

例如前苏联乌克兰基辅的切尔诺贝利核电站的核泄漏，使得日本和欧洲的某些国家的居民受到核辐射的损害，此种情况下，由于身处日本和欧洲国家的公民并未与乌克兰产生实际联系，因此不必受约束于乌克兰的属地管辖权，也不应当受到乌克兰国内司法程序的管辖，从而不受用尽当地救济原则的限制。