论外交保护中的用尽当地救济规则

论外交保护中的用尽当地救济规则

一、外交保护中用尽当地救济原则之涵义

(一)外交保护的涵义

外交保护指的是在一国公民在外国居住、经商、求学等时，应履行使其对居住国和国籍国双重职责，同时遵守两个国家的法律和其它制度，因而，他的相关权利也应受到居住国和国籍国的双重保护。当其权益在居住国受到损害时，其母国政府有权在某些情况下采取一些措施帮助其获得赔偿，其中的一个重要措施就是行使外交保护。外交保护的行使需具备两个缺一不可的条件：（1）符合“持续国籍规则”。指外交保护对象个人从受害时起一直到最后争议得以解决为止，继续保有其在该国的国籍。（2）符合“用尽当地救济规则”的规定，因为这是构成国家责任的先决条件。

（二）外交保护中的用尽当地救济规则的涵义

用尽当地救济原则（exhaustion of local remedies），是国际法中行使外交保护的一个重要前提和国际责任构成理论的基础。它的基本涵义是当外国公民和居住国公民或经济组织发生争议时，外国公民应当首先寻求居住国国内的救济措施，其国籍国只有在本国公民已经用尽居住国国内的救济办法但仍得不到相应补偿的情形下，才能代表本国公民向居住国政府提出赔偿请求。

用尽当地救济原则包含以下两个个方面的含义：第一，外国公民的范围包括自然人、法人等经济实体，但这些主体必须是私主体；第二，所造成的损害主要是指财产损害和人身损害；第三，这里的

外国公民仅限于普通身份的公民，特殊身份公民如领馆使馆人员和其它外交人员，不适用本规则。第四，救济方法不仅包括司法措施即司法机关的终审裁决，还包括行政措施即行政机关的终局裁定，在使用手段和方法上都必须符合所在国的诉讼程序要求，从基层司法机关一直诉到最高国家机关的救济都应该是畅通的。

二、用尽当地救济原则之国际法依据

（一）国家属地管辖权是用尽当地救济原则的基础

领土管辖权，是国家领土主权的基本内容的一个重要组成部分，它是指国家为其境内的所有人和事物享有管辖权，包括领土本身的治理权，它也是国家实施治理的重要依据和重要形式。根据属地管辖权，国家有权决定自己的社会制度、政治制度、经济制度和政策，并采取立法行政措施以行使其权利。

东道国的属地管辖的不仅要求外国投资者服从，而且有其他国家、国际组织、国际机构承认和尊重这种管辖权，这是因为该国的领土管辖权的特殊性和排他性，国家在其领土上完全独立的行使最高权力，消除所有其他当局的参与和干扰。国家不仅要尊重别国的领土管辖权，而且在国际社会中，国家根据主权平等和国际合作的要求，必须信任别国的国家救济程序工作。

（二）对自然资源永久主权原则

对自然资源永久主权原则为现代国际法为居住国的争议管辖权

的行使提供了强有力的法律依据。其原理是国家经济主权原则，是二战后新独立的国家和其他发展中国家，为争取国家经济独立和建

立新的国际经济秩序发展经过不断奋斗所取得的成果，然后逐渐被国际社会公认的基本原则。

法院在解决国际争端上享有管辖权，是对该国的自然资源享有永久主权的重要内容之一，对维护自然资源永久主权具有重要作用。根据法院的管辖权，国际争端应根据当地法律解决，外国人必须首先使用居住国的救济手段。

三、外交保护中用尽当地救济原则之新变化及中国当前的选择

用尽当地救济原则在国际社会的发展过程中为维护国家主权发

挥了重要的作用，但是这对国家行使其对本国公民的外交保护树立了障碍，特别是那些在全球拥有重大经济利益的发达国家。所以发达国家一直都试图对用尽当地救济原则的适用加以限制，并在《解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称《年华盛顿公约》，convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states)中取得重大进展，《华盛顿公约》中把用尽当地救济原则的适用由“默示适用”转变为“默示放弃”。在过去的国际法惯例中，用尽当地救济原则默示存在于国家之间，只要一个国家没有明确的意思表示放弃该原则，则一旦发生争端该原则在国家间默示适用；但是现在的“默示放弃”却发生了相反的变化，变成用尽当地救济原则在处理国际关系中是默示不存在的，即如果两个国家在过去的协定中没有明确规定争端发生后适用用尽当地救济原则，则对以后发生的争端不再适用用尽当地救济原则。

《华盛顿公约》这一规定提高了投资争议提交icsid(国际投资争端解决中心, the international center for the settlement of investment disputes)的概率，这在一定程度上有利于国际投资全球化的发展，但是在发生投资争端时，东道国的当地司法和行政机构就很难在行使管辖权，这就造成一个困境，那就是发展中国家经济主权得不到很好的保障。中国现阶段奉行“引进来”和“走出去”的战略，但是从目前中国的现实来看，外国在华投资数量远远大于中国海外投资数量，所以从我们国家的现状来看，中国目前仍应坚持用尽当地救济原则，保护中国的经济主权。

参考文献：

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[2] 刘炳辉.用尽当地救济原则在国际投资领域的适用问题[j].合作经济与科技,2011.

[3]曹阳．国家保护责任三题[j].河北法学，2007.