民法中的强制性规范
《民法典》第一百五十三条中强制性规定的解读
问题的提出
《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律 行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 准确区分前后两处强制性规定对于区分民事法律行为的效力至关重要。 什么是强制性规定？ 何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第一，涉及原则性条款的强制性规定。
《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原 则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规 范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律 条文的判断，显然有失不当。
导致民事法律行为无效的强制性规定指的是足以引 起民事法律行为无效的强制性规定，较为典型的是 效力性强制性规定。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定是指 “强制性规定”侧重于行政管理，不能发生致使民 事法律行为无效的法律效果。
何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
最高院颁布的《关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意 见》，第十五条，将强制性规定划分为 了“效力性强制性规定”和“管理性强 制性规定”。只有在违反“效力性强制 性规定”的前提下，合同才会无效，违 反“管理性强制性规定” 的，人民法院 应当根据具体情形认定其效力。
《民法典》第133条规定“民事法律行 为是民事主体通过意思表示设立、变 更、终止民事法律关系的行为。”
合同是一种典型的民事法律行为，除 合同以外比较常见的民事法律行为还 有遗嘱、赠与。
两种“强制性规定”
两种“强制性规定”主要包括导致民事法律行为无 效的强制性规定和不足以导致民事法律行为无效的 强制性规定。
民法典的强制性规定
民法典的强制性规定一、民法典违反强制性规定的民事行为效力有什么规定。
1.根据我国《民法典》的相关规定，违反了强制性规定的民事法律行为是无效的。
但是如果该强制性规定并不是效力性的，则不会影响民事行为的效力。
2.法律规定：《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
二、效力性与管理性强制性规范如何区分1、首先看强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性强制性规定。
2、强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同，分以下三种情况加以区分。
(1）分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范为管理型规范。
(2）分析强制性规范的禁止目的，综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。
主要是结合合同无效的其他因素考虑，如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定。
(3）分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。
(4）从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以以为属于管理性强制性规定，而不属于效力性强制规定。
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准违反法律和行政法规强制性规定的认定标准俞宏雷《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为。
1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和行政法规的合同无效。
而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。
尽管在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。
谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。
与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性规定。
我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。
所谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括国家政策上的禁止性规定。
国家的禁止性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、公民利益息息相关。
但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。
而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。
违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。
在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面：一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。
强行性规范及其法律适用
强行性规范及其法律适用王轶【摘要】调整交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系,有赖强行性规范.依据其功能的不同,强行性规范可分为强制性规范和禁止性规范.违反法律、行政法规强制性规范以及管理性禁止性规范的合同行为并非绝对无效的合同行为,违反效力性禁止性规范的合同行为方属绝对无效的合同行为.【期刊名称】《南都学坛》【年(卷),期】2010(030)001【总页数】5页(P85-89)【关键词】强行性规范;强制性规范;管理性禁止性规范;效力性禁止性规范【作者】王轶【作者单位】中国人民大学,法学院,北京,100084【正文语种】中文【中图分类】DF418交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系,民法主要依赖强行性规范进行调整。
所谓强行性规范,即不得通过当事人的约定排除其适用的法律规范。
一、强制性规范的简要分析强行性规范依据其功能的不同,又可以被区分为强制性规范和禁止性规范。
“强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。
”[1](P234)换言之,强制性规范,是要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。
如《合同法》第 44条第2款规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
再如《物权法》第9条第 1款规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
就民法上的强制性规范,在法律适用过程中,最值得注意的是其与《合同法》第 52条第 5项提及的“强制性规定”之间的关系。
依据《合同法》第 52条第 5项,“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同无效。
当事人之间的交易行为,违反法律、行政法规强制性规范,该交易行为应否无效?答案是否定的:如果当事人之间的交易行为依据法律或者行政法规应当办理批准或者登记手续,当事人并未办理,该交易行为依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》第 9条第 1款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第 8条,仅是“未生效”而非“绝对无效”。
民法中的法规范条款解释与效力
民法中的法规范条款解释与效力法律体系是社会秩序的基石，而法规范条款则是构建这一体系的基本组成部分。
在民法中，法规范条款的解释和效力至关重要，因为它们决定了法律规则的具体适用和执行方式。
本文将深入探讨民法中的法规范条款，包括其解释原则、效力等相关问题。
**一、法规范条款的解释原则**法规范条款的解释是法律应用的第一步，它决定了法律规则在具体案件中的适用。
为了确保法律的公平性和一致性，民法中有一些基本的解释原则，包括：1. **文本解释原则**：首先，法规范条款应当从字面上解释。
这意味着法律文本的措辞和语法结构是解释的出发点。
如果法律文本的表述明确，那么应当按照文字的字面意思来理解。
2. **历史解释原则**：有时，了解法规范条款的历史和制定背景可以帮助更好地理解其意图。
法官和法律解释者可能会查看法律通过的历史记录和相关文件，以找出法规范条款的原意。
3. **系统解释原则**：法律是一个整体体系，不同的法规范条款可能在特定情境下相互关联。
因此，解释一个法规范条款时，需要考虑其与其他法律规则的一致性，以确保整个法律体系的内在逻辑和连贯性。
4. **目的解释原则**：有时，法规范条款的字面意思可能不足以解决具体案件。
在这种情况下，法官可能会考虑法规范条款的目的和意图，以便更好地解释其含义。
这有时被称为“合理目的原则”。
5. **比较解释原则**：有时，类似的法规范条款可能在不同的法律体系中存在。
比较解释原则涉及比较不同法律体系中的相似规定，以确定最合适的解释。
**二、法规范条款的效力**法规范条款的效力是其具体规定在法律实践中的权威性和约束力。
在民法中，法规范条款可以分为以下几种不同的效力：1. **强制性法规范条款**：某些法规范条款在法律中具有强制性，其规定必须被遵守，任何违反都会受到法律制裁。
这些规定通常包括一些基本的法律原则，如契约的成立要素、不得侵犯他人权利等。
2. **禁止性法规范条款**：一些法规范条款规定了特定行为的禁止，而不是要求特定行为的执行。
关于强制性条款在民法中的作用
众所周知 ，民法作 为 一郭私法 ，其本质 足私 法 自治或意思 自治 ， 由国家强制力保证实施 的，具有普遍 约束力的社会规范 。这也是 法律 民事主体有权根 据 自己的意志从事 民事活动 ，通过法律行为构建其法 的特 性 之 一 。个 人 的力 量 是微 小 的 ， 在 遇 到 更 强 大 的势 力 时 ，往 往会 律 关系 ，民法则 公民的这种 自由加 以保护 但是 ，有人认为 民法 中所 败 ＿ Ｆ 阵来，无法保护其 自身利 益。但 如果其侵犯行为违反 了法律 ，就 存 在 的 种 种 强 制 性 条 款 ，违 背 了 民法 的精 神 ， 不 利 于 法 律 对 私 权 的保 会 有 国 家 强 制 力 对 其 进 行 制 裁 ， 保 护 个 人 利 益 不 受 侵 害 。 强制 性 条 款 作 为 国 家 强 制 力 在 民法 中 的重 要 表 现 部 分 ， 体 现 了 国家 强 制 力 对 于 公 护 。 因此 ， Ｆ面我 们 就 谈 谈 关 于 强制 性 条 款 在 民法 中 的 作用 。 民私权利的保护，体现 了我 国民法的法律性质 。 强制性 条款 对公 民 自由的保 护
一
、
自由是 自我 的无 限制 ，它包 含两 个意 思 ，首 先 ， 自我之 作为 自 五、强 制性 条款确立 了民法 中私 法 自治的界 限 强制 性 规 范 在 民法 中 的作 用 就 是用 以 确 立 私 法 自治 的相 对 界 限 ， 我 ， 就 是 一 种 限 制 。 其 次 ， 自 由是 一 种 无 限 制 。 因 此 ，它 是 限制 和 无 限 制 的 辩 证 统 一 ， 限 制 和 无 限 制 构 成 了 自 由 的两 个 基 本 属 性 。 绝 对 自由 ， 也 是 有 一 定 限制 的 。人 们 在 正 确 行 使 权 利 时 ，需 要 一 个 底 线 ， 的、无 限制 的本 体是一种逻辑诡辩 ，以此 为基础的本体意义 的、绝 或 者 说 是 准 则 。 权 力 的 行 使 ，不 能 越 过 这 个 界 限 ， 否 则 就 会 损 害 个 对的、无任何 限制的 自由是不存在 的。绝 对 自由的本质就是绝对 的限 人 、社会、 国家 的利益 ，就应 受到法律的惩罚 。强制性条 款为行为人 制 。自由是物 的 自由，而物 的存在本 身就限制于 自己的本质和 本质 的 提 供 了行 为 规 则 。根 据 非 决 定 论 观 点 ，人 类 行 为 并 非 自始 由意 外 的 事 联系， 自由只 能通 过限制而实现 自己。自由的选择实 际上也是一种限 实所能决定 ，并且人类行 为在 某种要求下被影响 。正是由于行为不可 制 。而 绝 对 的 意 志 自由本 质 上 是 一 种 更 深 的 限制 。 口 因此 我 们 说 ， 世 预见性的存在 ，要求 以强行性规范来防止人 的某些行 为，著名法学家 界上没有 绝对 的 自由，自由永远 是相对的 。如果对公 民的 自由不加任 黄茂荣指 出， “ 要 求受规范之人取 向于它们而为行 为”，而强制性条 何 限制 ，这种 自由会对社会利 益、他人利益造成一种损 害，也不利于 款正是确立 了公 民意思 自治的界限和范 围，为公 民的意思 自治行为加 整个社会 的整体发展 ，民法 中的强制性条款基 Ｆ此应运而 生。强制性 以正确积极 的引导 。 条款的存在可以避免公民滥用 自由，保护更多公民的 自由。 六 、强制性 条款 为裁 判机关 提供裁 判规 则 此 外 ，民法作 为我 国 的一 门重 要法律 ，由全 国人 民代 表大会 制 民事主体在进行 民事交往中，不可避免地发 生争议，此时需要法 定和颁布 ，是全体人 民的意志 的体现 ，而不代表 个人意 志。从民法的 律 提 供 裁 判 规 范 予 以解 决 。 由于 裁 判 机 关 进 行 裁 决 时 ， 应 以行 为 规 范 制 定 上 看 ，服 从 法 律 就 是 服 从 人 民 的 意 志 ，就 是 免 于 个 人 专 断 权 利 ， 为 其 裁 判 标 准 ，故 行 为 规 范 在 逻 辑 上 同时 为 裁 判 规 范 。 否 则 ， 如 果 行 就 自由是 不依从于任何专断权 利而言，法律是体现 了 自由而 不是对 自 为 规 范 不 具 有 裁 判 规 范 的 功 能 ，则 行 为 规 范 的法 律 效 力 难 以实 现 ，从 由的限制 。由上所述 ，强制 胜条款对于 公民的 自由有着 重要 的保护作 而也失去其功 能。然而，裁判规则并不等于行 为规 则，因为裁判规则 用。 所规范 的对象更 大程度 上是裁判之人或机关 。但 裁判之人或机关 的确 是根据行 为规 则进 行裁判的 。需要我们注意 的是，裁判规则并不 能以 二 、强 制性 条款有 利于促 进公 法与私 法接轨 公法 与私 法原本就有着极 大的不同 ，在具体适用上 的区别就更加 裁判者 的意 思表 示来作为对有争议 的意 思表 示做 出解决的依据 ，裁判 明显 。但 是，随着时代 的不断发展，在世界各 国的立法 中，我们可 以 者不 能凌 驾于私法 自治之上 ，反客为主地 成为有关法律关系 的主人。 看 到，两者越来越趋于 相互交错和融合的状态 。大 陆法系和英美法系 民法 中规 定的民事主体制度 ，民事权利及 民事行为能力制度 ，人 格权 的公法 、私法理论均受 到了较大的影响 。在现代 社会 ，随着国家权力 制度 ，过错 制度 ，不可抗力制度 ，法律行 为解释制度 ，法律行 为漏洞 的行使 和加强 ，公法在传 统私法领域中不断渗透 ，私 人权利受到 了公 补充制度等都可以归结 为裁判规则。 法 的很 大 影 响 。 综 上所述 ，强制性条 款在 民法 中起着 重要 的作用 ，表面 上 是限 公法 与私法 的接轨 需要 长期的研究和设计 。其中，规范 的设计更 制 ，其本 质上却是从另一个 角度 去支持公 民的意思 自治 。正如著名法 学 家苏永 钦教 授这样 说道 ， “ 强 制规 范并不 ‘ 管制 ’人 民的私 法行 为重要 。在这其 中，强制性条款起 到了非常重要的作用。 为 ，而毋宁提供一套 自治的游戏规 则，如篮球规则一样 ，告诉你何时 三 、 强制性 条款保 护 了公民权 利 的实现 《 中华人 民共和 国民法通则》第７ ５ 条第２ 款规定， “ 公民的合法财 由谁取得 发球权 ，何时必须在边线 发球，规则的 目的在于 让所有 的球 产 受法 律 保 护 ，禁 止 任 何 组 织 或 者 个 人 侵 占 、哄 抢 、 破 坏 或 者 非 法 查 员都 能把 投、跑 、跳 、传 的体 能技 巧发挥到极致 ，而唯一 不变 的就是 封 、扣 押、冻结 、没收 。”这一强制性条款 ，极 大保 护了公 民作为最 公平 。”正是 民法 中的强行性 规范，才保障 了如此丰 富的民事生活健 重要私 权的财产权 的行 使。非强制性道德 的规 范要以法律的强制性规 康有 序地进行 ，而不会使之 发生混乱 。但是我们也应 当主注意 ，毕竟 范为后盾 ，才真 正有 利。如果仅仅有道德规 范而无法律规范 ，少数 不 民 法 的 本 质 是 意 思 自治 ，如 果 国 家 干 预 的 过 多 ， 肯 定会 导 致 不 利 的 后 良分子将肆无忌惮 的为非作歹 ，侵犯公 民的基 本权利 ，造成社会混 乱 果。因此 ，国家 的干 预亦应该把握在一定 的尺度 中。强制性条款在 民 的局面 。只有通 过强制性条款 的约束 ，才 能保 证公 民权利 的实现，稳 法中的配置问题应该得到更多学者的关注和研究 。
民法中的资格型强制性规范及其效力
现 ， ｍｌ 权￣ ｌ力在 德 国 民法 典 上 的确立 ， 要是为 了建立 抽象 人格 平 等而发 明 的一个概 念 ， 具体 Ｊ 主 在 人格 登场 的现代 社会 ， 这一 意义 也越 来越不 重要 。 笔者认 为正 是有 了权 利 能力这 一概 念 ， 使我 国民法
摘 要 ： 资格 型 强 制性 规 范 所 要 规 整 的 “ 场 准入 ” 问题 ，关键 不在 于 “ 市 市场 ” 而在 于 “ ， 准入 ” ；管
制市 场是 必要 的 ， 但应 该 由其 他 规 范 来 完成 ， 资格 型 强制 性规 范要ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ管 制 的 仅仅 是主 体 资格 问题 ；这 种 管制
的 目的 是 通 过管 制 “ 准入 ” 来保 护 “ 市场 ” 而 不是 相 反 ； 法律 行 为 不应 因主 体 资格 的 不足 而 无 效 。 我 国 ， 《 同 法》 第 ５ 合 第 ５项 的 规 定 与此 相 悖 ，应 当加 以修 改 。 ２条 关 键 词 ： 资格 ； 强 制 性 规 范 ； 法 律 行 为 ； 效 力
定 “ 其他组 织 ”可 以通 过 申请 ，获得 注册 商标 专用权 ； 著作权 法 规 定 “ 其他 组织 ”可 以享有著 作 权 ；（ （ 民事诉 讼法 规 定 “ 其他 组织 ”可 以作 为 民事诉 讼 的当事 人 ； 专利法 则使用 了 “ 单位”一词 ， 从解 释上看 ，应包 括 “ 他组 织 ”在 内；与之相 似 ， 物权法 上使 用的 “ 其 其他 权 利人” ，也应解释 为
赋予 的法律 后果 并不 完 全相 同 。
（ ）关于权 利 能力 一
管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响
管理性强制性规范的辨别及对合同效力的影响阅读提示：理论界实务界对强制性规范和合同效力的关系有诸多分析，许多问题仍存分歧，找到相对可靠的方法或标准，有助于为理论思考和实务运用判定合同行为效力提供参考。
△法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制性规定的合同行为无效，而违反管理性强制规定并不必然导致合同无效。
但是对于效力性强制规定和管理性强制规定的区别，始终欠缺相对明确的依据和统一的标准。
下文对效力性强制规定的认定方法作出阐述，并对违反管理性强制规定的合同行为效力进行初步探讨。
、合同行为效力规定的演变随着经济和社会发展，各种利益格局不断调整，民事法律行为效力判断的重心也在嬗变。
现代民事法律行为效力理论往往不给予合同行为绝对无效的评价，而是倾向于给予更大的灵活性，合同行为效力经历了一个从绝对性到相对性的运动过程。
民法通则第五十八条规定的合同行为无效情形有以下六个方面：1、无民事行为能力人实施的；2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的；3、方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的；4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；5、违反法律或社会公共利益的；6、以合法形式掩盖非法目的的。
合同法对民事法律行为效力规定进行了适当调整，通过赋予法定代理人追认权及善意相对人变更、撤销权，将无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的合同行为及将一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的合同行为纳入效力未定范畴，有学者则认为这属于广义的无效民事法律行为。
依据合同法第四十七、五、五十四条及其他相关条款，可以梳理出合同行为无效的主要情形有：1、损害国家利益、集体利益或社会公共利益；2、违反法律及行政法规的强制性规定，包括形式合法但实质内容违反了强制性规定。
2009 年最高法院在合同法解释二第十四条中明确了合同法将法律、行政法规的强制性规定分为管理性（或称取缔性）强制规定和效力性强制规定，而违反管理性强制规定并不必然引致合同行为无效，从而进一步缩减了无效合同行为的范畴。
强制性规范如何“进入”民法领域
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己１年１ （ ） 口０ 月 下
强 悭 规 范加 訇 入 ’ ‘ 进 ’ 民 镊 域
黄 燕
摘 要 在 现代 各 国的立 法 中 ， 法 与私 法越 来 越呈相 互 交错 和融合 的态 势 。 公 在世 界 范 围 内， 从理 论研 究 、 法 实践 到 司 法 立
在“ 纯粹 自治” 民法镜 像 中， 利 自主 、 的 权 私人 自治的 空间几 现 （ 如宣 布 不公平 合 同条款 无效 的规 范 ） 反之 ， 例 ； 强制 性规 范所
尽极 至 。 管还 不至 于被 斥 为“ 尽 乌托 邦 ” 的虚幻 与空想 ， 言其 追求 的管 制 目标 ， 时也需 要采 用任 意性规 范 的方法 才能产 生 更 式 但 有
可能 会产 生“ 用词 不当 ” 之嫌 。 为它只 有一 种规 范 ， 因 谈何配 置 ？
（ ） 二 强制 性规 范对 “ 纯粹 自治” 民法 的配 置
，
功 能角度 来 看 ， 者又 能产 生具 有相 互促 进 的效 果 。详言 之 ， 二 任
意性 规范 所要追 求 的 自治 目的 ， 有时 需要借 助强 制性 规范 方能 实
帅” 的执政 思想 能得 到彻底 贯彻 ， 立法 者“ 不可避 免地 使尽可 能 现 代 民事立法 者做 出 的选 择是 ， 实现“ 将 将 自治” 目标 的任 务仍 然主 多 的法律 具有 强制法 的性质 ， 尽可 能多 的规定具 有 公共秩序 规 使 定 的性 质 。… …它 向往 于彻 底 改造 这一 社会 以建立 一个 新 型的 社会 。一 切关 系 、 一切 行为 都应 予 以改变 … …补充 性规 定 （ 即任 意性 规范— — 引者注 ） 使过去 的积 习永远 延续 下去 ， 该取 消 ， 会 应 要交 由作为 “ 原则法 ” 民法 典来完 成 ； 实现 “ 目标的 任务 的 而 管带
如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定
如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定法院审理案件中，关于合同效力问题，由于我国目前法律并未对效力性强制性规定和管理性强制性规定的界限作出明确规定，以至于因部分地方法院包括最高院对两者理解不一，时长出现同案不同判的现象，从而引发法学界热议。
本文尝试分析两者之间的区别，以供读者参考。
一、效力性强制性规定与管理性强制性规定的定义关于两者的定义，目前法律中并没有明确规定，但通常我们可以作出如下理解：所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。
对于强制性效力性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。
比如，企业未经批准从事吸收公众存款业务或者未经批准擅自从事经常性放贷业务的，借款合同无效，因为根据《商业银行法》（法律）规定，对任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规范的行为以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（行政法规）规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
浅析关于民法强制性规范的思考
浅析关于民法强制性规范的思考民法的强制性规范是对民事主体行为的基本确定。
民法强制性规范依据社会发展的需要，在平等原则下最大限度的保护了民事主体的权力。
本文从民法强制性规范的内涵和基本作用出法，重点探讨民法强制性规范的类型，指出我国民法强制性规范在执行过程中存在的问题，从而有效指导我国民法的司法实践。
一、民法强制性规范的实质(一)民法强制性规范的内涵民法是私法的典型代表，它与公法的最大区别是基于民事主体的自愿而非公共义务而构成的法律主体地位与承担相应的法律责任关系。
从这个意义上讲，民法的强制性规范本质上是在平等原则下，保护民法主体双方的基本权利义务。
例如，民法不保护违反公平原则的合同，因赌博而发生的债，因明显有违公平或违反当事人意愿而订立的民事关系也都不在法律保护范围内等等。
民法的强制性规范源于保护社会经济活动的正常进行，它依据稳固的社会经济活动原则对民事行为主体进行强制性的规范，从而促进社会的正常运转，例如不准出售假冒伪劣商品，不得侵犯他人的商业利益或权利等规范。
国家制定的一些基本公共政策、社会认可的基本道德理念、公众普遍遵循的秩序良俗也都成为了制订民法强制性规范的主要依据。
(二)民法强制性规范的作用民法的强制性规范作为调节民事主体社会活动行为的最重要依据，它有着强大的实践指导功能。
强制性规范富有惩戒性的规范措施，使社会民事行为主体在很大程度上规范了自己的行为，有利于保证社会基本事物的正常开展，促进了社会经济活动的高效运行。
在强制性规范的制约和保护下，公民的基本权力可以在法律范围内得到充分彰显。
于强制性规范还在很大程度上制约了金钱、权力、地位等对公民权利的践踏，有效起到了保护弱小、调节社会关系的重要作用。
二、民法强制性规范的类型(一)强制性规范的资格型民法的资格型强制规范明确了法律规定资格主体的内涵和外延，排除了非资格主体的法律关系，通过资格主体的强制性规范进一步明确主体的权利义务和行为能力。
具有相应能力的人也理应履行相关的义务，行为能力的增加或减少决定了其主体资格地位的变更。
法律强制性
法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。
广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。
狭义的法律：专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。
中国的十类主要部门法为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源与环境法、军事法、科教文卫法。
法律规范不都是强制性的。
按照法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则、职权性规则属于强行性规则。
在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。
任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
在权利性规则中，有些属于任意性规则。
其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。
例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。
此种规定即属任意性规则。
你指的应该是强制性规范，这是与任意性规范相对应的概念，指必须依照法律为或不为一定行为的规范。
包括命令性规范和禁止性规范两类。
如民法通则第四十七条：企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。
企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
这个就属于强制性规定。
或者第七十二条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。
而任意性规范是指导性质的，可以自由选择做不做或者怎么做。
《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类
《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）之合同效力性规定2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂”民法典第五场宣讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。
由于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或于8月28日继续讲完。
以下为笔者参加视频听课所作笔记。
【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的规范性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构（一）立法体例：民商合一以是否有独立的商法典为判断标准。
1．民商分离：德国、法国、日本。
2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民法典之外。
有以下三个特点：（1）民事主体三分法。
一是自然人（含个体户、承包经营户）；二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组织。
（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典合同编的典型合同中。
例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高院的建议）、仓储合同、行纪合同等。
（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。
总则第170条，属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。
重点探讨二个问题（1）外观主义。
外观主义，是商法的一个原则。
最典型的：票据、提单。
外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的法律后果。
外观主义四个要点：①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但一些具体制度和规定体现了外观主义；②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为；③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动，如善意取得制度；④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。
强制性规范的解释与适用
强制性规范的解释与适用2011-04-12 10:28:42——公法与私法“接轨”的司法途径钟瑞栋【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。
引言公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。
无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。
要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。
无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。
离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。
一、强制性规范的解释强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。
如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。
其中，最为突出的就是合宪性解释。
所谓历史解释，又称法意解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。
①例如，关于我国《合同法》是否确立了情势变更原则的问题，理论界有人认为，由于情势变更原则是诚实信用原则在合同履行制度中的具体原则，虽然《合同法》没有直接规定该原则，但法官在司法实践中可根据诚实信用原则来间接适用该原则。
论中国国际私法中的强制性规范
论中国国际私法中的强制性规范一、本文概述随着全球化的发展，国际交往日益频繁，跨国法律问题也随之增多。
中国国际私法作为调整涉外民事关系的法律规范体系，其重要性日益凸显。
强制性规范作为国际私法中的一类特殊规范，对于维护国家主权、保护当事人权益以及促进国际民商事交往的公平与正义具有不可替代的作用。
本文旨在深入探讨中国国际私法中的强制性规范，分析其内涵、特点、适用及其在国际私法实践中的影响，以期为我国国际私法的完善和发展提供理论支持和实践指导。
本文首先界定了强制性规范的概念和特征，阐述了其在国际私法中的地位和作用。
接着，通过对比分析国内外相关立法和实践案例，深入探讨了强制性规范在涉外民事关系中的适用条件和限制。
在此基础上，本文进一步分析了强制性规范在国际私法实践中的具体应用，包括涉外合同、涉外侵权、涉外婚姻家庭、涉外继承等领域。
本文还对强制性规范与其他国际私法规范的关系进行了梳理和辨析，以揭示其内在逻辑和相互关系。
本文对中国国际私法中的强制性规范进行了反思与展望。
在总结现有研究成果的基础上，本文指出了强制性规范在适用中存在的问题和不足，并提出了相应的完善建议。
本文还展望了未来中国国际私法的发展趋势和方向，以期为我国国际私法的进一步发展提供有益参考。
二、强制性规范的基本概念强制性规范，也被称为“强制性法律规则”或“不可变更的法律规则”，是国际私法中一个不可或缺的概念。
它指的是那些具有绝对强制力，不允许任何个人或组织以任何方式变更的法律规则。
这些规则直接体现了国家在政治、经济、社会等方面的重大利益，任何违反这些规则的行为都将受到国家的严厉制裁。
在国际私法的语境下，强制性规范主要涉及到两个方面：一是国家的公共秩序，二是国家的根本利益。
公共秩序，通常是指国家的基本社会制度、道德观念、法律原则等，它代表了一个国家的整体利益和社会价值观。
而国家的根本利益，则包括国家的安全、主权、经济等重大利益，这些都是任何个体或组织不得侵犯的领域。
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上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。
立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
只有这样，公法与私法方可在立法的层面完成“接轨”的任务。
一、前置型强制性规范(公法上的强制性规范与民法的关系)前置型的强制性规范是指“前置”于民法的公法规范，包括作为民法规范立法基础和依据的宪法规范， [1]以及以民事关系为“基础”的行政管制规范。
这类规范的设置所要解决的是，公法上的强制性规范如何与民法中的规范协调和配套的问题。
调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也大异其趣，当国家扩大对私领域的干预后，公私法之间的龃龉才日渐增加，此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位，这一点，各国民法纵使不像荷兰新民法那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。
[2]因此，上述两种类型的公法规范就成为前置于民法的强制性规范。
(一)前置于民法的宪法规范上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题宪法是国家的根本大法，是所有部门法的立法基础和依据。
我国宪法在“序言”中对此作出了明确宣示， [3]第5条第3款又进一步规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
”民法作为部门法之一，尽管其规范的是人民之间的关系而有其特殊性(比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利)，但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国。
[4]在这一点上，理论界和实务界均不存在较大争议。
争议不大的还有另外一点，那就是，宪法上的所有规范(包括民事立法方面的规范)都是强制性规范，不允许任何人对其变通适用。
基于上述判断，宪法上关于民事立法方面的规定，就理所当然地成为了前置于民法的强制性规范。
就我国宪法而言，这些规范主要包括：(1)关于民事立法权的规定(第62条第3项、第67条第2、3、4、7、8项、第89条第1项);(2)关于经济体制和分配制度的规定(第6条、第7条、第8条、第11条、第15条);(3)关于平等原则的规定(第33条第2款、第48条);(4)关于公序良俗原则的规定(第53条)(5)关于权利义务对等、一致的规定(第33条第4款);(6)关于尊重和保上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题障人权的规定(第33条第3款);(7)关于民事主体的规定(第16条、第17条、第18条、第33条第1款);(8)关于财产权及其限制的规定(第9条、第10条、第12条、第13条);(9)关于保护人身权的规定(第37条、第38条、第39条、第40条、第41条);(10)关于身份权(亲属权)的规定(第49条);(11)关于知识产权保护的间接规定(第20条、第22条、第35条、第47条);(12)关于劳动者的权利和义务的规定(第42条、第43条、第44条、第45条)。
上述规定均是我国宪法关于民事立法方面的规定，作为前置于民法的强制性规范，宪法上的规范所“强制”的是立法机关的立法行为，这意味着，立法机关必须根据宪法所赋予的“民事立法权”，在宪法所确定的“经济体制和分配制度”的框架内，基于宪法关于“尊重和保障人权”的要求，依照宪法所确立的“民事立法原则”，制定公平、合理的民事法律，对“民事主体”依据宪法所享有的具有民事性质的“基本权利” 提供周到的保护。
这既是立法机关的权力，更是立法机关的职责。
如果没有做到这一点，即使不算立法机关的“渎职”，至少也是立法的“滞后”或者“疏漏”。
但是对于民事纠纷的当事人和民事法庭，宪法上关于民事方面的任何规定，都没有直接的约束力。
换言之，宪法关于民事方面的规定，既不能成为民事纠纷当事人寻求法律救济时的请求权规范基础，也不能作为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题需要根据“合宪性解释”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。
但“合宪性解释”作为法律解释众多方法当中的一种，并非在任何情况下都有其适用的余地。
“合宪性解释”只有在文义解释、法意解释和目的解释均无法确定法律规范的确切含义时，才有适用之余地。
[5]更为重要的是，在民事审判实践中，任何解释方法的运用都只是法官用于论证自己选择和适用的法律是否正确的一个说理工具，作为判决的直接依据的，仍然是也只能是成文的民事立法(大陆法系)、判例(英美法系)，即使在两者都“缺席”的情况下，填补空缺的也依次是习惯、法官造法和学理、惯例(瑞士民法典第1条)，而不是宪法的相关规定。
拉伦茨指出，宪法上的规定只有在下述两种情形，法院才有直接具体化宪法原则的机会：法律漏洞不能以其他方式填补，或者，法律本身——特别是应用诸如“善良风俗”之类须填补的概念——赋予法官具体化的余地。
[6]综上所述，前置于民法的宪法规范是通过三种方式“进入”到民法中的：一是通过赋予立法机关民事立法权(既是权力又是职责)，将宪法中关于民事方面的原则性规范，通过立法的方式转化为具体的民法规范，进入到民法中来。
其拘束对象是立法机关，其强制性表现为：立法机关必须严格依照宪法关于民事立法的权限、原则和规范进行民事立法，既不能对宪法的相关规定有所保留，更不能“变通适用”，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题否则就是违宪。
二是通过“合宪性解释”的方法，间接“进入”到民法。
三是在民事立法存有漏洞时，(受诉)法院以民法中的一般条款(又称空白条款、白地条款)为依据，在其他方法无法填补该法律漏洞时，根据“基本权利对第三人效力”的原则，将宪法中关于民事方面的规定作为填补法律漏洞的依据，而间接地进入到民法中来。
[7]其拘束对象包括法院和当事人，但其强制性都只是间接的：对于当事人来说，与其说其行为“违宪”，不如说其行为违反了民法中的某个一般条款;对受诉法院而言，作为判决依据的，仍然是民法中的某个一般条款，宪法中的相关规定只起着填补漏洞的作用，且需具备两个前提条件——一是没有其他方法可以填补该漏洞，二是宪法的相关规定在该一般条款文义的涵摄范围内。
(二)前置于民法的行政法规范1.公法与私法的“接轨”问题现代社会的立法在兼顾“自治”与“管制”的目标下，公法与私法呈相互交错和融合的态势，已如前述。
但这种“交错与融合”并非“融为一体”，而是在公、私法相对分立的前提下相互学习和借鉴，以彼之长，克己之短。
从“诸法合一”到公、私法“分立”，再到公、私法的“交错与融合”是立法模式上的“否定之否定” ，绝非又要回到“诸法合一”的老路上去。
“分立”仍然是基础和根本，否则就上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题没有“交错与融合”可言。
正因为如此，现代国家的立法者亟需解决的一个立法技术上的重大难题便是公、私法如何成功地实现“接轨”的问题。
这不仅涉及法律部门的分工与协作问题，更为重要的是，如何使以“自治”为导向的私法规范与以“管制”为目标的公法规范，能够在同一法律体制下的各部门法(不管是民法还是行政法)里和谐共处而不扞格，达致双方既可“各为其主”、“相互监督”，又能“齐头并进”的和谐状态。
这当然包括宪法与民法的“接轨”问题，但由于宪法与民法具有“母子关系”，因而二者的“接轨”实质上是宪法规范的民事法化，是一项由“原则法”向“具体法”转化的作业，坦白讲，其技术难度不算太大。
难度大的是民法与行政法的“接轨”问题。
民法和行政法虽以“兄弟”相称，但难分“长幼”，且天生“性格不合”，经常发生“瓜葛”。
但在共同的目标面前，“兄弟俩”又时常能够“两肋插刀”，“团结互助”，显示出和谐的一面。
苏永钦的如下论述为民法与行政法关系的上述“风貌”提供了极为有力的佐证。
他认为：“让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。