宪法行政法案例(终审稿)

宪法行政法案例

文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

案例讨论与交流

案例1

民警张某在开车执行公务返回的途中，顺便路过其小孩上学的学校，准备先将其小孩接回家后再回公安局。但在载小孩回家的途中因违章与另一辆车相撞并导致对方损失8千余元。

问题：8千余元的损失应由民警张某个人负责赔偿，还是由公安局负责赔偿？

案例2

某公安派出所所长王某酒后与他人斗殴，造成恶劣的社会影响。公安局对其作出如下处理决定：第一，对王某治安拘留5日；第二，免去其派出所所长的职务，降级为普通干警。王某不服，向当地法院提起诉讼。

问题：法院是否可以受理此案？

案例3

2002年7月29日，李某因产后大出血被急送至佳县医院,途中,急送李某的“急救车”被例行检查的交警拦下,要求司机出示证件接受检查,司机向警察作了解释:车上拉着重病人,因走得太急未来得及拿上相关证件,请求交警放行急救病人,随车的医生和家属也作了解释,交警经确认后立即放行。然而，刚被放行了200米，该车又被交警队指导员刘某等人拦住，任凭司机、家属和医生如何解释和哀求，都无济于事，始终坚持“有病人也不行，必须接受检查。”（病人在痛苦挣扎时，执法用的警车就停在附近，曾有围观的群众建议：“用警车先送病人到医院急救”，然而，执法交警仍固执地依“先执法，后救人”的观念办事。）一小时后，在众怒难犯的情况下，刘某等人才被迫放行“急救车”。病人由于失血过多，待送到医院时已来不及输上血液就永远地闭上了眼睛。

问题：李某的家属可否要求国家赔偿？

案例4

西南某院校一位女大学生在假日旅游期间，与男友在校园外宾馆度过激情一夜，后被校医院查出怀孕并报告了学校当局。校方责令女大学生作深刻检讨，交待性行为细节，承认自己“道德败坏”。学生和家长认为，校方行为侵犯个人隐私，拒绝接受校方的要求。校方依据《XX学院学生违纪处罚条例》第20条：“发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”。以两学生发生“不正当的性行为”、“违反校规校纪”为由，勒令两人退学。

学生以受教育权和隐私权被侵犯为由，诉请法院撤销该行政行为，并请求赔偿名誉损失。诉讼中，原告撤回了赔偿的诉求。据悉，一、二审法院皆以学校开除学生是内部行政管理行为，不属法院管辖为由，驳回的原告的起诉。

问题：该女生应如何寻求法律救济？

案例1分析要点：

8千余元的损失应由民警张某个人赔偿，还是由公安局来赔偿，取决于民警张某的行为是属于公务行为还是个人行为。如果是公务行为，则由公安局来赔偿；如果是个人行为，则应由民警张某个人赔偿。问题在于认定公务行为的标准是什么。对此在司法实务中有两种不同的标准：

1、主观说

该说认为，界定某行为是否是公务行为应当重点考察行为人主观上的意思，只要其行为意图、目的是执行职务，则认定为公务行为，缺乏这种意图、目的，即使外人观之有执行职务之表征，也不能认定为公务行为。基于行政过程中行政主体和行政人都具有意志性，从而该说又分为行政主体主观说和行政人主观说。前者认为：“执行职务之范围应以行政主体（雇佣人）的意思为准，行政人（公务员或受雇人）必须执行雇佣人之命令，不可逾越雇佣人委托之范围，否则将归人个人行为。”甚至认为“行政行为不是公务员心理上的意思表示，而是执行法律的行为”。后者认为执行职务的范围应以受雇人的意志为准，即只要受雇人实施该行为的目的和意图是为了雇佣人的利益，则该行为就属于执行职务之范围；相反，受雇人为了自己的利益而实施某行为，则不属公务行为。

英美法系大多采行政主体主观说，如美国法律规定，职务行为是不进行超出职责界限的活动。大量的行为是否是职务行为是由法院在判例法解释的。美国的判例认为在美国如果雇佣人仅告诉受雇佣人执行职务的地点而未告诉具体路线，结果受雇人在途中发生车祸，属于执行职务，反之如果雇佣人明确告诉执行职务地点及前往路线，而受雇人另行选择前往路线，而撞人伤之，则不属于职务范围。在英国，职务行为是以雇佣人规定的业务范围为限。英国主张，构成国家责任的行为应当是违反对特定人的法定义或雇员对雇主的义务。

2、客观说

客观说又称形式说或外观标准说。该说认为公务行为的判断应以公务人员行为的外部特征为标准，在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的行为，都是公务行为。具体说它包括在三种行为，即公务人员执行其职务行为所必要的行为或协助执行职务的行为；公务人员执行其接受的命令或受托的职务；足以认定公务人员的行为与执行职务有关的行为。

大陆法系的典型代表国大多采此说，如日本国家赔偿法所规定的执行职务系指在客观上，外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思如何，凡职务行为或与职务有关的不可分的行为均属之。该理论又称为“外界标准理论”，也称“外表理论”。日本最高法院明确了作为一般论而采用外形主义，指出《日本国家赔偿法》第一条是“不限于公务员以主观上行使权限的意思进行的情况，即使是以谋求自己利益的目的而进行的情况，只要客观上进行了具备执行职务之外形的行为。因此而给他们带来损害的情况下，让国家或公共团体承当损害赔偿责任，广泛地维护国民的利益，以此作为其立法的宗旨。”瑞士和法国也同样采用了这种外表理论，只要受害人有可信的理由相信国家雇员是在履行职务，国家就必须负责赔偿。此标准能够较大限度的保护相对方的利益，因而是无可厚非的。例如，警察用工作证骗开受害人的家门，用枪将其杀害，则可认定为公务行为。

我们支持客观说，因为考虑到公务人员个人财产的赔偿能力有限，为保护受害人的权益，可以先由行政机关赔偿，再由行政机关向公务员个人进行追偿。试想一下，假如本案中车祸造成的损失是800万，该如何处理？

案例2分析要点：

本案中，公安局虽然只作出一个行政决定，但是却做出了两个不同的行政行为：一个内部行政行为与一个外部行政行为。免去王某派出所所长的职务的行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只针对组织内部的人员、事务产生法律效力的行政行为，属于内部行政行为。对王某治安拘留5日的行为，是把王某作为普通公民，依据法律进行的处罚行政，属于外部行政行为。内部行政行为不可诉。法院可以对治安拘留决定受案进行审查。

案例3分析要点：

国家赔偿的前提是行政行为必须违法。《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。表面上看，本案中交警的行为不但不违法，而且是严格执法的“表率”。但是，行政行为违法不仅包括违反具体的行政法律规范的行为，而且还包括违反行政法基本原则的行为。本案中交警的行为违反了比例原则中的衡量性原则，其执法措施所造成的损害远远终于所获致的利益（纠正了一起违章驾驶行为），属于典型的“杀鸡取卵”。就我国立法现状而言，此行为可以依据《行政诉讼法》第五十四条中规定的“滥用职权”条款将其确认为违法。

案例4分析要点：

本案是展现我国事实上的“特别权力关系”的典型案件。在这些特殊的行政关系中，依法行政原则一直尚未得到普遍的确认，或虽有法可依，但是由于诉讼救济途径的阙如，依法行政原则在事实上被“悬置”。所以，就实证法而言，当事人只能依《教育法》第42条规定，“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉”，不能提起诉讼。

如何用法律规制“特别权力关系”是个极其复杂的问题。全面将司法审查权介入特别权力关系领域，仅具有理论上的可能性，而不具有实际的可操作性。例如学校和学生之间，如果承认学校对学生所作的成绩评定、宿舍管理、乃至于服装要求等，学生都可以不