民商分立与民商合一的理论评析(一)

民商分立与民商合一的理论评析(一)一、民商分立的缘起民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。

近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。

中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。

这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。

从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。

因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。

从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。

中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。

中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。

16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。

法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。

另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。

因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。

民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。

1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。

革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。

面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。

由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。

几乎与此同时，法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。

因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。

继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效。

另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。

因此，在德国也形成了民商分立体制。

除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。

正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。

〔2〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。

由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。

二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。

从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。

但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。

2.民法与商法的地位和效力不一样。

通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。

因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。

民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。

3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。

4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。

从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。

其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。

除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。

民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。

首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。

自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。

与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。

这便出现了民商分立的萌芽。

从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。

但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢？有的学者分析认为：民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。

〔5〕其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。

民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。

因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。

这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。

在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。

第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。

在罗马法中，商法规范与民法规范融合为一，商法规范其实就是民法规范。

在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。

而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。

正如有的法学家所指出的：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。

〔6〕基于此，商法只能适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会，这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。

民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。

民商分立现象是近代法典化运动的产物。

法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。

在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义，正如艾伦。

沃森所指出的：“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”。

〔7〕“在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律荡然无存”〔6〕，“民法典以新姿态昂然走上历史舞台，取代了优士丁尼《民法大全》以来的法规”〔7〕。

另一方面，民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。

尽管在民法典诞生之前，在法国等国家，已经具有商事条例、海事条例等商事法规，但由于近代民法、近代商法都处于孕育发展过程中，因此尚谈不上民商分立问题。

法国在制订民法典时，并未将商事、海事等方面的规范予以包容进去，因此给日后的商法典制订留下了十分有利的空间和机会。

一些法学家将这种情况称为立法上的“一个最令人吃惊的疏漏”。

〔8〕分析这种“疏漏”的原因，有两点值得注意：其一，法国大革命时期，新兴的资产阶级对商人和商人团体抱有严重的敌意态度，因此民法典中必然不能包括保护商人利益的特殊法律制度，最明显的一个例子是缺乏适合于贸易和商业阶层需要的法人制度。

同时，在民法典颁行后，在逻辑上必然导致以往的单行商事法规的消失或效力的终止。

其二，“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。

一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。

这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏商法”。

〔9〕。

这就是说，商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。

正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。

三、民商合一的出现民商合一的源流可以追溯到罗马私法。

由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。

但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。

在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。

随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。

从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。

1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。