国有划拨土地的概念是什么

国有划拨土地的概念是什么

一、国有划拨土地的概念

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，国有划拨用地是指国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，法律、行政法规规定的其他用地。

划拨土地使用权的特点有：

1.土地使用权的取得是由于政府划拨的具体行政行为而取得，是国家行使社会经济管理行政权力，对土地使用权的分配或调整;

2.土地使用权无偿取得，无须支付地价。但一般情况下，土地使用者必须支付土地补偿费和安置费，缴纳土地使用税;

3.土地使用权可以是有期的，也可以是无期的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

二、国有划拨土地依法可以设定抵押

《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定，建设用地使用权的设立，主要采取出让或划拨方式;第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权设立抵押权;第一百八十条规定，建设用地使用权可以抵押。这三条规定结合起来可以得出，通过划拨所得土地使用权上可以设立抵押权。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条均规定划拨土地使用权必须符合下列四个条件才能抵押：

1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;

2.领有国有土地使用证;

3.具有地上建筑物、其他建筑物的合法产权证明;

4.依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。对于符合上述条件的划拨土地使用权，在办理抵押时需要订立抵押合同，并办理抵押登记。

况且目前，我国没有法律、司法解释、行政法规(全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规)、部门规章等对划拨土地使用权的抵押作出禁止性规定，所以，国有划拨土地进行抵押不存在法律上的障碍。

三、国有划拨土地使用权设定抵押履行的法定程序

我国国有划拨土地的抵押权设立程序经历了以下三个阶段：

第一阶段，1999年10月1日《担保法》实施之日起至2003年4月17日。这个阶段不区分划拨土地与出让土地，对土地抵押要求到核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记即可，即对国有划拨土地的抵押未做特殊规定。

第二阶段，2003年4月18日即最高人民法院法释〔2003〕6号文实施之日起至2004年1月14日。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定的抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则，应认定抵押无效。”高院的依据是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年)第44条和第45条：“以划拨土地使用权抵押的需经土地管理部门批准”但最高院的批复没有考虑到土地抵押中的长期实际操作规程，即实践中土地管理部门只要求对于划拨土地作抵押登记，并不要求进行专项审批。最高院6号文件颁布以后，引起了一连串的问题，导致将一大批银行借贷土地抵押合同归于无效，严重影响了银行资产的保全。

第三阶段：2004年1月15日国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》发布之日起至今。《通知》规定，对于以划拨土地进行抵押的，只要到土地行政管理部门办理了抵押登记即视为经过审批，抵押合同有效成立，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。《通知》下发后，最高院进行了转发，同时规定，对人民法院尚未审结的案件，不以国有划拨土地使用权未经批准而认定无效，已经审结的案件，不应依据《通知》提起再审。当前法律法规明确规定，划拨土地只要到土地行政管理部门办理了抵押登记即视为抵押成立。

四、当前国有划拨土地设定抵押存在的法律风险

(一)政府无偿收回的风险

《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(四)项及《暂行条例》第四十七条规定，以划拨方式取得国有土地使用权的土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，市、县人民政府可以无偿收回土地。因此，如果设定了抵押权的土地使用权被无偿收回，那么此时抵押权也就当然消灭。这是由于法律的特殊规定导致的国有划拨土地存在的无法规避的风险。

通常可能存在风险的两种主要情形为:

1.在划拨土地使用企业的破产案件中，政府往往发文将土地无偿收回，至多基于社会影响，对职工给予一定的安置补贴，这时债权人的权益就很难得到保障了。

2.政府将土地进行出让，将出让金优先用于职工的安置，如有剩余部分，才会考虑抵押权人的利益。抵押权人的优先受偿权名存实亡，难以实现。

(二)扣除土地出让金后难以覆盖抵押金额的风险

按照《担保法》第56条、《房地产管理法》第50条规定，以划拨方式取得的土地使用权或连同地上建筑物一并抵押的，在处分土地使用权和建筑物时，应当先从所得价款中扣除相当于应缴纳土地出让金的金额，剩余部分抵押权人可以优先受偿。因此，鉴于土地出让金优先于抵押权，抵押权人在接受抵押时，应当充分考虑划拨土地使用权应缴纳的出让金部分，合理确定其抵押价值。

(三)抵押登记程序执行标准不一的问题

按照国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，国有划拨用地设定抵押不再需要主管部门批复，只需在国土部门办理抵押登记即可。但现状是，地方国土管理部门推诿责任，在办理抵押登记时，依旧要求提供主管部门的批复。所以，银行在接受抵押时，应当咨询当地土地登记部门关于抵押登记所需材料，但必须办理抵押他项权证。

五、国有划拨土地抵押权实现存在的法律风险

当办理抵押登记后，抵押权得以设定。但是，国有划拨土地作为一种特殊的土地类型，在抵押权实现时，也与一般的土地抵押不同，主要存在以下几个风险。

(一)地方政府和土地管理部门对划拨土地抵押受偿的阻碍

国有划拨土地抵押权的实现，是将抵押土地进行出让，再就出让所得向债权人分配。国有划拨土地的出让对于地方政府和国土管理部门而言都是巨大的土地利益，所以在抵押权实现时，会遇到多方面的的阻力。即使人民法院依法对抵押土地进行拍卖，也须到国土部门办理出让手续，这个过程将会耗费较大的人力物力。

(二)破产法第132条对抵押权实现的限制

破产法第132条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。该条文确定劳动债权优选于抵押债权的原则，其实是在维护社会稳定和维持担保秩序之间寻找了一个平衡。但是实际结果是，企业破产了，抵押权人的抵押权落空了，地方政府却低价回收高价处置而在破产中受益。

(三)土地出让金的不可预计性

土地出让金是由国土管理部门根据当地当期土地交易价格制定标准收取。随着城市建设和城乡规划的变化，土地交易价格标准也会随之变化，尤其是涉及原工业用地规划转为城市建设用地规划时，土地出让金往往会增加为当初抵押时的数十倍。所以，当拍卖所得扣除土地出让金后，剩余受偿部分很有可能难以覆盖借款金额。

六、对银行国有划拨土地抵押贷款的主要风险防范对策的建议