商法讲义2(商主体与商行为)

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商法讲义2(商主体与商行为)

福建警察学院本科商法专业课程讲义授课时间 2009年 9 月 3日课次第二次授课方式（请打）理论课□ 讨论课□ 实验课□ 习题课□ 其他□ 课时安排 2 课时授课题目（教学章、节或主题）：

第二章商主体与商行为教学目的、要求（分掌握、熟悉、了解三个层次）：

了解商事能力的概念、商行为的概念、商行为的分类；熟悉商主体的特征、商行为的特征、商事能力的特别限制；掌握商主体的概念、特征、分类教学重点及难点：

商主体的概念、特征、分类、商事能力的特别限制教学基本内容方法及手段一、商主体概述二、商主体的分类三、商事能力四、商行为概述五、商行为分类作业、讨论题、思考题与参考书：

1、简述商主体与民事主体的区别

2、简述商事能力的含义与特点

3、简述我国商事登记的种类

4、简述我国关于商事能力的特别限制高等教育出版社赵旭东主编《商法学》高等教育出版社、北京大学出版社版范健主编《商法》（第二版）课后小结：第一编商法总论第二章商主体（与商行为）第一编商法总论第二章商主体（与商行为）① 第一节商主体概念、特征（赵商法 28-30 页范商法此部分学理性太强，建议作为课后材料自

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行了解）一、商主体的概念商主体，又被称为商事主体，是依照商法规定具有商事权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事商行为并因此享受权利和承担义务的人，包括个人与组织。

在传统商法中，商主体称为商人。

二、商主体的特征（赵商法 29-30页，一般了解）商主体具有以下特征：

（1）、商主体由商法法定（商主体法定原则决定）商主体本质上是法律拟制主体（相对于自然人），其享有的权利能力和行为能力具有特殊性，这种特殊性首先表现在能力的形成上机上主体能力的形成一般需经过国家的特别授权程序（履行工商登记）；而且商主体的能力范围是有限的，即以国家授权的经营许可范围为其权利能力与行为能力的界限（合同法司法解释对经营范围已作重大修① 商行为部分不作讲解，理由见赵商法第 53 页最后一段正，只要不违反专营、核准制或经营禁止流通物、违法经营限制流通物即可）（2）、商主体依法具有商事权利能力与商事行为能力（3）商主体的身份或资格经商业登记而取得（4）、商主体是以营利性活动为营业的主体。

所以商主体是特定商行为的主体，其能力的存在与其实施的经营性活动密切相连。

，而且商主体的营利性活动应当具有持续性第二节商主体的分类（赵商法 30-40页，讲义为主，赵商法教材为辅范商法实际也是采用三分法）一、按照商主体的组织形态划分对于商主体，依

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 照不同的标准，存在不同的分类，但最为普遍的一种分类是依照商主体的组织形态或特征，即是自然人还是组织体的标准，将其分为商个人、商合伙、商法人。

（对于赵商法 34-37页介绍的法定商人、注册商人、任意商人；大商人与小商人；完全商人、拟制商人、表见商人/固定商人、拟制商人的分类，交由学生自行阅读了解，不做讲授范商法 30-32 页亦是如此）二、我国商主体的类型我国商主体的种类并未以商法典的形式加以明确的划分，但根据现行法律、法规，我国的商主体主要表现为商法人、商合伙、商合伙、商中间人、商辅助人（后两者是从商主体及其内部人员的作用角度进行的划分。

（赵商法 37页第二段相同叙述）三、我国商主体的具体类型（一）商个人（范商法 38-41页）自然人参与商事活动主要有两种形式，一是以消费者的身份参与商事交易；二是自然人以经营者的身份参与经营活动。

只有在第二种形势下，自然人才能够成为商个人。

所谓商个人是指依商事法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。

商个人具有四大特点：

（部分取自赵商法 31页） 1、商个人为拟制主体，不享有与自然人人身相关的许多权利 2、商个人从事的是商行为，即以营利为目的的经营性行为 3、商个人对其经营债务承担无限责任，如果其财产

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与自然人或家庭财产密切相关，导致其财产责任不独立。

创设商个人的自然人或家庭户必须对商个人的债务承担无限／连带责任② ）（范商法 39 页第三段特征二，讲义与其内容略有不同。

4、商个人与自然人的个人属性密切相连。

表现在商个人常常以自然人的个人姓名为其商业名称（王致和臭豆腐、某某杂货店、张小泉剪刀）② 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）４２．以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

《个人独资企业法》第十八条个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

在我国商个人主要有三种类型：

（范商法 39-40页）（1）个体工商户。

指自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定范围内从事非农业经营活动的个人或家庭。

此处的户是指在工商部门登记的注册单位。

主要由民法通则与2019 年 11 月 1 日生效的《个体工商户条例》调整。

（补充赵商法 31页个体工商户与个人独资企业无本质差异的论述）（2）、农村承包经营户指农村集体经济组织的成员，具体含义

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 为在法律允许的范围内，农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。

（范商法 40页观点系其商主体为企业观点的推导，与通说不符，采通说）（3）、个人独资企业是指依法由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体（营利性经济组织）。

可见个人独资企业无独立责任能力。

目前个人独资企业由《个人独资企业法》调整。

（范商法 40页有关其不宜被视为商个人的论述非通说，不予采纳）《私营企业暂行条例》规定，私营企业(个人独资企业)必须雇工8人以上，导致个体工商户与个人独资企业主要按照雇工人数是否达到 8 人这一标准划分③ 。

其实二者并无本质差异，前述《个体工商户条例》已废除这一标准④ 。

而且由于个体工商户既要纳税又要向工商

③ 赵商法第 31 页倒数第 3 段也有所提及。

④ 第二十条个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。

部门缴纳管理费，负担较重，也与其他上主体之间在负担上不平等，导致个体工商户数量呈现减少的趋势。

当然随着政府对于民生问题的日益重视，该问题有所改观。

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⑤ （4）无需经过工商登记也可以进行买卖活动的小商贩（小商人、赵商法称之为特殊的从事商品买卖活动的人）（范商法的观点系根据其自己提出的商主体为企业的理论（范商法 30 页）而得出的，不予采纳）除个体工商户、农村承包经营户外，市场经济中实际还存在无需经过工商登记也可以进行买卖活动的小商贩（如沿街叫卖的小商贩、摆地摊的小商贩、修鞋匠等他们的法律地位并不明确，我国立法对于小商贩是否属于商个人没有明确规定。

这导致他们地位低下，权益常受到各类公权力的侵害（城管、文明办、创卫办等），虽然他们的经营有妨碍城市正常秩序、贬损市容市貌、造成污染、卫生问题的一面，但是他们的存在极大的便利了市民的生活，也解决了相当一部分弱势阶层的就业问题。

其正当权益应受到保护⑥ 。

目前小商贩的类型又有所发展，许多通过互联网销售产品，而又未办理工商登记的个人也属于小商贩。

（个人认为国家对于基于互联网的商贸活动应当抓大放小）（二）商合伙（范商法 36-38页）对于民商事合伙，传统的大陆法系理论不承认其为民商事主体，⑤ 2008 年，财政部、发改委、国家工商总局联合发布通知，于当年 9 月 1 日起，在全国统一停止征收个体工商户管理费与集贸市场管理费（废除不合理收费、减轻负担、改善就业环境）⑥ 据2009年 7月 22 日《中国青年报》报道，国务院法制办21 日公布了个体工商户条例(征求意见稿)，其中规定，无固定经营场所的摊贩，申请

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。

无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。

而只认为是一种合同关系，但目前包括我国在内的一部分国家承认合伙是一种组织，所以商合伙也是商主体之一⑦ 。

所谓商合伙是指两个或者两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任或者有限责任的商事组织。

我国目前的商合伙具体类型包括：

个人合伙、合伙型联营（合伙人必须是企业）、合伙企业、具体由《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《合伙企业法》调整。

（2006年修订，增加有限责任合伙等内容）⑧ 合伙企业的法律特征变现为：

1、合伙企业由两个以上合伙人组成，是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的共同经营体（总体而言，并非绝对）

2、合伙企业是非法人企业合伙企业因此具有较强的人合性，合伙人之间存在较强的人身信赖。

而且合伙企业因其非法人性质，不须缴纳企业（法人）所得税，其他税负仍须缴纳。

⑨ 3、合伙企业依商法成立并受其规范。

简单介绍范商法 37-38 页我国商合伙的类型，详细内容带后

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续《合伙企业法》部分讲解⑦ 赵商法 33-34 页对于合伙由契约关系向组织形态的转变论述较为详细。

⑧ 《合伙企业法》于 2006 年 8 月修订，2007 年生效，增加有限合伙区别于普通合伙。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的（特殊的普通合伙企业，律师事务所，会计师事务所），从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

⑨ 《合伙企业法》第六条合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。

（三）商法人（范商法 34-36页）所谓商法人是指按照法定构成要件与程序设立的，具有法人资格、参与商事法律关系、依法独立享受权利、承担义务的组织。

企业法人均为商法人。

在大陆法系与英美法系，商法人主要包括有限责任公司、股份有限公司等，简而言之，商法人制度是随着股份有限公司的出现而逐步完备的就我国而言，商法人的具体形态包括：

国有商法人、集体商法人、私营商法人、合营或合资商法人、外

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 商投资商法人（范商法 36 页，划分标准为所有制形式，极不科学，应当统一划分为有限责任公司、股份有限责任公司，简单了解即可）简单介绍赵商法 33 页的我国不属于公司法调整的非公司商法人（企业法人，军工厂：

中国兵器工业集团公司、中国盐业总公司、中国核工业集团公司、中国烟草总公司中国盐业总公司、中国核工业集团公司、中国烟草总公司），有关商法人的营利性社团法人内容在公司法部分讲解。

1、商法人的特征：

（范商法 35页，简单了解，第 6点予以注意） 2、商法人的能力限制（不作讲解，因为商法人的主体是公司，后续讲解公司的权利能力与行为能力，更为详细）（四）商中间人（代理商、居间商、行纪商）（一般了解，不作讲解选修略）（一般了解，不作讲解选修略）商主体从事商行为存在两种模式，一种是从事直接商行为，另一种则是从事间接商行为或中介商行为，对于从事中介商行为的商人，称为中间商或商中间人。

（1）、代理商代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为他人促成交易或以他人的名义进行交易。

代理商具有如下特点（相对与其他商主体）：

1、行为方式是促成交易或缔结交易

2、必须固定的从事他人委托的、促成交易或缔结交易的活动

3、是一种独立的商事经营者因此代理商不依赖于被代理人的存在而存在，这与企业及其雇员的关系

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形成鲜明对比。

我国目前没有关于代理商或商事代理行为的专门立法，，实践中适用《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释的规定（2）、居间商大陆法系将居间商定义为为获取佣金而从事促成合同缔结活动的商人。

具体而言就是居间人向委托人报告合同订立的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的行为（房产中介商提供房产信息的行为最为典型）居间商具有如下特点：

1、不是以自己或他人的名义为他人从事缔结合同的活动，居间商本身也不承担主动促成合同缔结的义务

2、局间商的居间活动独立、自由，而不受到代理协议、雇佣合同的约束。

3局间商是基于佣金请求权而从事居间活动，只有当中介活动取得效果时，才有权取得佣金。

我国至今尚无专门的居间商立法，仅在《合同法》中有关于居间合同的一般规定，而且这些规定存在与大陆法系居间制度不一致的地方。

（3）行纪商在大陆法系，行纪商是一个独立的商主体，是指以自己的名义为他人的利益而从事商行为的职业经营者。

行纪商具有如下特点：

1、必须以自己的名义从事商行为行纪商是以自己的名义从事行纪行为，但其履行行纪行为产生的交易结果归属于委托人。

是否以自己的名义是其与代理商之间的显著区别。

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 2、行纪商与交易的相对人之间发生直接的权利、义务关系。

局间商是合同的当事人。

3、行纪人的行纪行为产生的最终交易结果由委托人承受。

我国也也无专门的行纪商立法，仅在《合同法》行纪合同部分有一般性的规定。

（五）商辅助人（经理人、代办人）（一般了解，不作讲解选修略）（一般了解，不作讲解选修略）商辅助人又被称为商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体支配或委任，辅助商主体开展商事经营活动的人。

需要指出的是商辅助人本身不是商人，更不是独立的法律主体，所以其在商事交易活动中的行为后果由商主体承担。

商辅助人是基于其与商主体的某种法律关系而产生的，主要是委任关系与雇佣关系。

委任关系是指商主体授予商使用人代理权，委托其代表商主体为法律行为。

基于委任关系而产生的商辅助人主要是经理人、代办人。

雇佣关系是指商主体与商使用人之间不存在代理权的授予，而仅仅是劳务雇佣关系，商使用人仅仅是劳务人。

由于雇佣关系主要由劳动法调整，所以各国商法中仅仅对有特别授权的雇员有专门的规定。

（1）经理人经理人是一类特殊的商事行为主体，大陆法系国

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家对于经理人及其经理权大多有专门的立法，但我国仅在《公司法》中有规定，而且是从公司治理的角度进行的规定，并无专门立法。

经理人及其享有的经理权具有如下特征：

1、经理人是被商主体以特殊方式授予经理权的的人，经理权从其性质而言是一种特殊的代理权。

所以经理人是以被代理人的名义为法律行为。

2、经理人的主要权限是为商主体管理事务

3、经理人享有的经理权受到权限范围的限制。

，当然这种限制对于不知情善意相对人而言是没有约束力的。

（2）代办人代办人以代办权为其产生与存在的基础，而代办权从性质而言是一种特殊的的代理权，其与经理权存在以下差异：

1、经理权的范围较代办权广泛，所受限制较少

2、经理权必须由商人亲自授予，而代办权无此限制。

3、理权的授予必须采取明示的方式，代表安全则可以允许以默示的方式进行第三节商行为（一般了解）一、商行为的概念与特征（一）概念商行为是相对于民事行为的一个概念，它也是一个与商主体密切联系的的概念。

在我国，因为不存在商法典，所以商行为不是一个法定概念，关于商行为的内涵，大多数学者认为，商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

（赵商法 42页的三段的概念类似）（二）特征（1）、商行为

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 是商主体所从事的行为，非商主体不得从事商行为。

（2）、商行为必须是以营利为目的的而实施的行为。

对于营利目的的认定采取推定的方式认定（3）、商行为体现商事交易的特点这些特点包括：

风险与风险防范紧密相连（利润越高、风险越大。

）；保密性与公开性并存（从维护商主体的利益而言，需要保密（商业秘密），但从保护交易安全、维护交易相对人、公众利益的角度而言，又需要公开交易内容、经营状况，例如上市公司信息披露制度以及公司高级管理人员所负禁止内幕交易义务），注重商事效率。

二、商行为的分类（一）基本商行为与辅助商行为基本商行为是指直接从事营利性活动的商行为，如买卖商行为。

而辅助商行为是指行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。

（如广告行为、代理行为、保修行为）（二）一般商行为与特殊商行为（相对着重介绍）一般商行为是指在商事交易中具有共性，并受商法规则调整的行为，包括商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为等。

而特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，受商法中的特别法或特别规则调整的商行为（所以在我国民商合一的体例下，特殊商行为更为突出）传统特殊商行为包括商事买卖、商事行纪、商事代理、商事居间、商事运输、海商等。

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而新兴的特殊商事行为则有商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事投资基金运作传统特殊商行为包括商事买卖、商事行纪、商事代理、商事居间、商事运输、海商等。

而新兴的特殊商事行为则有商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事投资基金运作⑩ 等（此处赵商法一大缺陷在于分类中未介绍一般商行为与特殊商行为，而后又详细讲解了一般商行为与特殊商行为）等（此处赵商法一大缺陷在于分类中未介绍一般商行为与特殊商行为，而后又详细讲解了一般商行为与特殊商行为）⑩ 中华人民共和国证券投资基金法（2003 年颁布），在证券法部分作简单介绍