新解处分原则中的“处分”

新解处分原则中的“处分”

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新解处分原则中的“处分”-法律

新解处分原则中的“处分”

王次宝

（山东科技大学文法学院，山东青岛266590）

摘要：德、日等国民事诉讼处分原则中的“处分”与民事实体法上的“处分”一脉相连，主要围绕诉讼标的展开且具有约束法院的效力。与之不同，我国长期以来却将处分原则中的“处分”简单理解为“当事人决定是否行使以及如何行使权利的自由”，将“处分”混同于一般权利的“处置”，结果直接诱发了处分原则中“处分”的泛化与非约束性。有鉴于此，我国有必要还原处分原则中“处分”的本意，将其与实体法上的“处分”联系起来，界定为“当事人决定是否行使特定诉讼权利以实现在诉讼中主张、变更或抛弃民事实体权利的自由”。

关键词：处分；处置；处分原则；实体法；民事诉讼

中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)11-0037-07

在纷繁复杂的理论冲击之下，人们经常会忘记思考的原点，对于基础概念的理解尤其如此。处分原则中的“处分”就是这样一个长期被误解的概念。一直以来，我国大陆诉讼法学界都将现行民诉法第13条的内容作为处分原则的法律依据，并将其中的“处分”理解为“当事人决定是否行使以及如何行使权利的自由”，认为处分的对象包括实体权利与所有的诉讼权利。这实际上曲解了处分原则中“处分”的本意，将“处分”混同于一般权利的“处置”，疏离了民诉法上的“处分”①与民事实体法上的“处分”本来的紧密联系，并引发了民诉法中的处分权、处分原则等基本概念界定的泛化。这也是造成我国处分原则受到过度干

预而无法有效发挥“基本原则”作用的诱因。

一、原点出发：探寻处分原则中“处分”的本意

基于历史渊源关系，厘清我国处分原则中的“处分”必须要研究苏俄民诉法中的“处分”，而后者的“处分”基因又遗传自大陆法系国家。基于大陆法系处分原则的经典演绎存在于德日模式，故而有必要首先弄清德日处分原则中的“处分”。而德日的处分原则理论一直强调“当事人的这种处分自由是与对私权的处分权相对应的（私法自治）”，不难看出德日处分原则中的“处分”实际上与其民事实体法中的“处分”紧密相关。按照上述逻辑，笔者以下依次从民事实体法、德日民诉法以及苏俄民诉法三个方面探寻“处分”的本意。

（一）民事实体法上的“处分”

在德国，民事实体法上的“处分”( Verfugung)具有特定的含义。学者梅迪库斯认为：“处分即为权利的转让、权利的消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容。处分的例子有：移转物的所有权、让与债权；抛弃所有权或免除债务；设定质权；将土地债务变更为抵押权。”学者拉伦茨指出，“处分的客体是所有权或其他的（可以转让或可以抛弃的）权利”。

在日本，民事实体法中的“处分”指的是“关于财产权的转移、消灭等方面的变动。有时也包括财产的物理形态的变化、改造、毁坏等情形”，“处分行为包括财产的破坏、消灭等导致财产的现状或性质发生变化的事实处分行为（如拆毁房屋等）和直接发生财产权变动的法律处分行为（如出售房屋、质押股份等）。”日本学者我妻荣提到，“将处分理解为包括对标的物在物质上进行的变形、改造、破坏，以及在法律上进行让与、设定担保以及其他处分行为等”，并认为法律行为可分为债权行为（使债权发生）、物权行为（使物权发生、变更或

消灭）与准物权行为（使物权以外权利产生终局性发生、变更、消灭）等，其中物权行为与准物权行为合起来称“处分行为”。

在我国，学者一般将实体法上的“处分”界定为“权利主体对其财产或物的命运依法进行的处置，是所有权的一项重要权能。处分分为事实上的处分和法律七的处分。事实上的处分指所有人变更或消灭其财产或物而实现其利益的行为，例如将原材料加工成产品、将食品吃掉等。法律上的处分则指变更或消灭其对财产或物的权利的行为，例如将财产转让给他人、将物抛弃等”。学者王泽鉴认为处分是所有权的积极权能之一，“处分应从广义解释，包括事实上处分和法律上处分。前者指有形的变更或毁损物的本体……后者包括债权行为（如租赁、买卖）和物权行为（如所有权的移转、抛弃、担保物权的设定）”。学者梁慧星指出“民法理论将财产行为分为负担行为与处分行为，……后者系指使某特定权利直接发生得丧变更之行为，可再分为物权行为与准物权行为”。

可以看出，实体法上的“处分”主要在两个层面上使用②。第一层面指的是“处分权能”，针对的是物或财产，处分的内容就是“决定物或财产的命运”。第二层面指的是“处分行为”，与负担行为相对，针对的是权利，具体又包括转让权利、消灭权利（也称撤销权利）、变更权利的内容以及为权利设定负担等四种类型。中外对于两个层面“处分”含义的理解基本相同，但德国学者所讲的“处分”更多立足于“法律行为”层面，而我国学者对于“处分”的理解更多立足于“权能”层面。当然这两种层面的“处分”也有着紧密的联系。处分行为的对象只能是包含处分权能的财产性权利。而权利主体对财产或物实现“处分权能”的重要手段之一就是实施法律行为，主要体现为“处分行为”。同时，行为人享有处分权才可以对相应权利实施有效的处分行为。从具体表现来看，“权能

意义上的处分”表现为事实上对物或财产的“变更或消灭”或法律上对物或财产的“转让、变更或抛弃”。“法律行为意义上的处分”指的是对财产性权利（物权与准物权）的“转让、变更、抛弃或设定负担”，而设定负担可以理解为一种广义上的“变更”。可以说，无论是“权能”层面的处分还是“法律行为”层面的处分都表现为对财产性权利的“转让、变更或抛弃”，直接影响财产性权利的命运。

（二）德日处分原则中的“处分”

在德国，广义处分原则中的“处分”一度包括当事人对于诉讼标的、诉讼资料以及诉讼进程三个方面的处分自由，即相当于“当事人主义”的范畴。但随着当事人对于诉讼资料的处分自由受到当事人真实义务的限制，当事人主导诉讼进行的自由被职权进行原则所取代，狭义处分原则只涉及对诉讼标的的处分自由。现在德国学者大多从狭义上理解处分原则，并将其中的“处分自由”限定在诉讼的开始、诉讼标的及其范围以及诉讼的终了等三个方面。如学者尧厄尼希认为处分原则的内容包括：是否发生诉讼，原则上仅由个人掌握；任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序；谁决定起诉，同时也就确定了诉讼标的；当事人的处分权不限于决定是否诉讼以及诉讼标的，还涉及广泛的处分权限，如上诉、撤回诉、撤回上诉、舍弃、认诺、和解等。

在日本，处分原则被称为“处分权主义”或者“当事人处分权主义”。与德国类似，日本处分原则的界定也经历了一个从广义向狭义的转变过程。早在1913年，学者高木丰三明确指出，“处分权主义”包含的“主宰之权”涉及“提起诉讼，及续行其诉讼与否”、“请求权保护之范围”以及“诉讼之材料”。这显然是从广义上理解的“处分权主义”。而现在日本学者均是从狭义上来理解处