刑法偶然犯罪

刑法学课程期末作业

论文题目:浅析偶然防卫

任课教师:张秀玲（副教授）

学院名称:法学院

专业名称:诉讼法学

学生学号:31004029

学生姓名:李杰

完成时间:2013年6月18日

目录

摘要 (1)

前言 (2)

一、偶然防卫的概念 (2)

二、偶然防卫的性质 (3)

（一）防卫意识必要说 (3)

（二）防卫意识不要说 (3)

三、偶然防卫处断之界定 (3)

(一) 偶然防卫的处断问题在德日刑法学界中的分歧 (3)

（二）偶然防卫处断问题在我国刑法学界的争论 (4)

（三）本文观点 (5)

四、结语 (5)

参考文献： (6)

浅析偶然防卫

摘要

偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，有助于对相关理论的掌握，同时对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将以结果无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质及处断进行分析，个人最终认为偶然防卫不能简单的认定为正当防卫或犯罪既遂，因视具体情况具体定性。

关键词：正当防卫、偶然防卫、结果无价值、性质、处断

前言

正当防卫不具有刑事违法性，这已经得到学界的一致认可，但对于防卫意识的必要性，目前学界存在争议。这一争议直接影响到对正当防卫相关问题的研究，其中就包括偶然防卫，所以分析偶然防卫的概念、性质，确定其如何定性及处罚，有助于正确理解和认识正当防卫。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析:

一、偶然防卫的概念

偶然防卫，顾名思义在外观上和正当防卫相似，客观上都表现为防卫行为，即针对侵害的防卫行为，但这种所谓的防卫行为则是偶然的。对偶然防卫的定义理论界存在争议，争议集中在偶然防卫是否包含过失的主观心态，有学者认为，“偶然防卫是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”①。另有学着认为，“偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。②

本文认为，偶然防卫是指“行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。”③比如甲故意枪击乙，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。④

下面分两方面具体予以阐述：一方面，行为人基于故意或者过失而实施了侵害他人法益的行为。行为人基于其自由意志，在认识到自己的行为性质以及后果的基础上，在意志的控制下，选择了实施不法侵害行为。从主观方面来看，完全符合犯罪的主观方面特征。另一方面，行为人的行为符合了正当防卫的客观条件。就是说，行为人虽出于犯罪的意思实施了侵害行为，但是行为在客观上取得了制止他人正在实施的不法侵害的效果。

①马克昌著：《刑法学》[M]，高等教育出版社，2003年版，第127页。

②张明楷著：《刑法学》[M]，法律出版社，2003年版，第264页。

③范卫国：《偶然防卫论》，中国论文下载中心，/xingfa/ 090614/ 09490342- 2.html。

④张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007版,第181页。

二、偶然防卫的性质

偶然防卫缺少对不法侵害的主观认识，其能否被认定为正当防卫，取决于主观正当化因素是否是正当防卫的必备条件。对此，刑法理论中存在两种不同的观点，即防卫意识必要说和防卫意识不要说。

（一）防卫意识必要说

该说认为行为的样态及其行为人的主观恶性是行为违法性的根据，赞同行为无价值的观点。行为人只要具有主观恶性，就认为行为人具有违法性，而不考虑是否缺乏结果无价值。在偶然防卫中，防卫人的行为即使客观上制止了不法侵害，也不能认定为正当防卫。即防卫意识是成立正当防卫的必要条件。还有学者从行为是主、客观相统一的立场出发，认为防卫意识是作为违法性阻却的主观内容，偶然防卫不具有则不能阻却违法性，因此不构成正当防卫。即该说否认偶然防卫是正当防卫。

（二）防卫意识不要说

该说站在结果无价值的角度认为，如果强调成立正当防卫必须具有防卫意识，则会限制正当防卫成立的范围。即只要在客观上符合正当防卫的条件即可。从结果无价值立场出发的部分学者认为，判断行为是否具有违法性的关键之处在于行为是否对法益造成侵害，如行为没有对法益造成侵害则不具有违法性。还有学者认为违法性是纯客观的内容，与行为人的主观方面并无关系。客观上偶然防卫符合正当防卫的条件即可，至于偶然防卫人的主观因素如何并不影响其行为是否具有违法性。即该说有条件的赞同偶然防卫构成正当防卫。

三、偶然防卫处断之界定

对于偶然防卫如何处断之界定，国外国内学者分歧不大。国外以德日国家为代表，国内学者以张明楷和周光权教授各自为代表，基本上分为行为无价值说和结果无价值说两派。

(一)偶然防卫的处断问题在德日刑法学界中的分歧

日本刑法学界对该问题争议颇大，主要是出于行为无价值和结果无价值两种不同立场而得出不同的结论。

在采纳行为无价值论的学者中又有两种观点: 其一是采纳二元的行为无价值论者的观点，这其中又有两种不同的观点，部分学者认为如果站在必要说的立场上，一般来说，应当成立既遂犯。①部分学者认为偶然防卫的客观结果与正当防卫相同，主观上欠缺防卫意识，所以不存在结果无价值问题，而只是行为无价值，即成立未遂犯。②其二是采纳彻底的行为无价值立场的观点，采纳该观点的学者认为只要偶然防卫人基于犯意实施了侵害行为，就成立故意犯罪既遂，危害结果仅作为客观的处罚条件来考虑。

从结果无价值论立场出发研究偶然防卫的学者，一般认为其成立正当防卫。也有学者从法益衡量的角度出发，指出偶然防卫在客观上保护了第三人的利益，此时的利益是“正”对“不正”的关系，则属于正当防卫阻却违法性。但如果偶然防卫的客观结果保护的是防卫人自己的利益，则此时的利益是“不正”对“不正”的关系，不能阻却违法性，这时应成立犯罪。③

（二）偶然防卫处断问题在我国刑法学界的争论

1、故意犯罪既遂论

目前，我国通说采纳故意犯罪既遂论。支持该结论的论据主要是认为防卫意识是成立正当防卫的必要条件，偶然防卫无防卫意识，则非正当防卫，且偶然防卫基于犯意实施侵害行为，发生侵害结果，完全具备犯罪既遂的构成要件。也有学者从价值评判角度出发，认为偶然防卫基于犯意实施侵害行为，即行为无价值，且产生侵害结果，应以既遂论。④

2、犯罪未遂论

该观点从防卫意识必要说出发，认为偶然防卫不属于正当防卫，但他人的不法侵害因此而被制止，保护了另一合法权益，该结果与刑法中构成犯罪所要求的危害结果并不一致。由此，应对其以犯罪未遂处理。⑤也有学者认为偶然防卫阻止了不法侵害，属正当防卫，但如忽视其主观恶性，对其以无罪宣告，恐众人难以接受，因而以犯罪未遂处理方为恰当。

3、无罪论

①［日］大谷实，黎宏译，刑法总论［M］，北京：法律出版社，2003，第216页。

②［日］野村稔，全理其、何力译，刑法总论［M］．北京: 法律出版社，2001版，第231页。

③曾根威彦，黎宏译，刑法学基础［M］，北京：法律出版社，2001版，第108页。

④张明楷，外国刑法纲要［M］，北京：清华大学出版社，1999版，第163页。

⑤王政勋，正当行为论［M］，北京: 法律出版社，2000版，第177页。