盗窃转化抢劫未遂但数额不大能否定罪处罚

·１４０·《中国商界》2010年12月总第212

期

一、基本案情

被告人张俊德，男，44岁，汉族，农民。二〇〇九年九月四日二时许，被告人张俊德伙同他人在北京市昌平区小汤山镇九华山庄十七区工地内，盗窃电缆线一点七米，在离开工地门口时被工地保安孙海育发现，为抗拒抓捕，被告人张俊德手持灭火器将孙海育腰部打伤，后被抓获。经鉴定，被盗电缆价值人民币五百余元，给该单位造成直接经济损失四万余元；被害人孙海育的损伤构成轻微伤。

二、争议焦点及分歧意见

关于本案处理的争议主要在于，依照现有法律的规定，能否认定张俊德的行为构成抢劫罪？如果构成抢劫罪，是否构成抢劫未遂？存在以下三种分歧意见：

第一种观点认为，张俊德的行为不够成抢劫罪。主要理由是我国《刑法》规定，盗窃行为达到数额较大的标准才构成盗窃罪，本案中被告人张俊德盗窃的电缆价值508元，未达到构成盗窃罪的数额标准，仅仅是一般违法行为，不能转化为抢劫罪。

第二种观点认为，张俊德的行为构成抢劫罪，应当属于转化型抢劫，但没有既遂未遂之分。主要理由是，依据我国《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法理论将其称为转化型抢劫罪。本案中，张俊德的行为属于典型的转化型抢劫，但转化型抢劫不存在既遂未遂之分。

第三种观点认为，张俊德的行为构成抢劫罪，应当以未遂定罪处罚。

三、评述意见

笔者同意上述第三种意见，主要理由是：⑴先行为是否构成犯罪，不是转化型抢劫的判断标准；⑵情节严重才是盗窃转化为抢劫罪的前提条件；⑶转化型抢劫罪存在既遂与未遂之分。

第一，《刑法》第269条中规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”不宜理解为具体罪名，而应理解为具体行为，也就是说，先行为既可以是犯罪行为，也可以是违法行为。立法者的立法原意是使与典型抢劫罪社会危害性相当的转化型抢劫罪受到相同的刑罚处罚。既然刑法263条未对典型的抢劫罪规定数额限制，那么也没有必要要求转化型抢劫达到数额较大的标准。数额不是衡量社会危害性的唯一标准，未达到“数额较大”的标准，即使先行为不构成犯罪，但综合全案情节考虑，满足情节严重条件的也应当认定为抢劫罪。

第二，“情节严重”之所以是盗窃转化为抢劫的前提条件，是由转化型抢劫罪的法益侵害性所决定的。行为人实施盗窃行为时为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力或者以使用暴力相威胁，与一般的抢劫罪一样对财产权利与人身权利都造成了侵害或者危险，总体上两者的法益危害性或者危险性相当，但是在主观恶性和客观行为的危害上,从实际发生的案件来看,转化型抢劫罪还是要弱于一般抢劫罪的。因为行为人主观上事先没有使用暴力进行抢劫的故意，客观上造成的危害相较于具有主观故意的一般抢劫行为小，出于这种考量，司法实践将情节严重作为盗窃转化为抢劫的前提条件，具有某些严重情节而后为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的即转化为抢劫罪。

第三，对于转化型抢劫罪是否存在未遂，存在着肯定说与否定说两种截然相反的观点。否定说认为转化型抢劫罪只有转化不转化的问题，没有转化成与不成的既未遂问题，他们认为转化型抢劫罪是从一个犯罪向另一个犯罪的转化，而犯罪未遂是一个犯罪从着手实施

盗窃转化抢劫未遂但数额不大能否定罪处罚

车玉梅　陈　蕾／北京市昌平区人民检察院公诉一处

【摘　要】　我国刑法总则对犯罪未遂的定罪处罚原则作了概括性规定，对分则规定的犯罪是普遍适用的，盗窃、诈骗等财产经济犯罪也不例外。但有关司法解释对盗窃、诈骗未遂的定罪处罚规定与刑法规定相互冲突，造成司法实践无所适从。因此在刑法修订前建议最高人民法院作出符合刑法规定的补充解释，使罪刑法定原则得到贯彻落实和案件得到公正处理。【关键词】　盗窃未遂　定罪处罚　建议

到完成这一过程中的停止状态，因此在一个犯罪已经完成之际，就不可能再有犯罪未遂存在的余地。肯定说认为，抢劫罪是以非法占有他人财物为目的的财产犯罪，存在既未遂的犯罪形态。转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种，也不例外地存在未遂问题。

笔者赞同肯定说，认为转化型抢劫存在未遂，理由如下：转化型抢劫罪之所以从基本犯罪转化为抢劫罪，是因为基本犯罪在实施过程中基本具备了抢劫罪的构成要件，与抢劫罪犯罪性质和危害程度相同。转化型抢劫罪在性质上仍是抢劫罪，其不是一般抢劫罪之外的特例。转化型抢劫罪并不具有自己独特的犯罪构成，其在本质上仍遵循一般抢劫罪的犯罪构成。从罪刑相适应的角度来看，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

与上述问题有关的司法解释主要有三个，即2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第五条和第十条、1991年最高人民法院研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场适用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》和最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》。《两抢意见》第五条规定：行为人为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到‘数额较大’,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的,可依照刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚:(1)盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的;(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用凶器或以凶器相威胁的;(5)具有其他严重情节的。”司法解释是根据立法原意对法条规定的具体阐述，是法条的展开，更具可操作性。《两抢意见》第五条的规定就是对刑法第二百六十条的展开，规定了五种情节作为转化型抢劫的前提条件，这五种情节是司法解释对与转化型抢劫罪与非罪的规定。因此，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为能否转化为抢劫罪，就是要依据此项规定的五种情节来认定。

《两抢意见》的规定使转化型抢劫罪的未遂形态的范围要窄于一般抢劫罪的未遂形态的范围，之所以这样规定是考虑到在主观恶性和客观行为的危害上,转化型抢劫罪要弱于一般抢劫罪。《两抢意见》第十条规定“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。转化型抢劫与一般抢劫一样依据此项司法解释的规定确定既遂与未遂。

综上所述，具有法定情节是盗窃转化为抢劫罪的前提条件；其他严重情节中包含严重经济损失；抢劫罪存在既遂与未遂之分。虽然本案张俊德在先前的盗窃行为中的盗窃数额仅仅是508元，未达到构成盗窃罪的数额较大标准，但其行为使得整条电缆报废，给被盗单位造成了4万余元的严重经济损失，属于《两抢意见》第五条规定的其他严重情节，应当依照抢劫罪定罪处罚。但被告人张俊德并未实际取得财物，也没有造成被害人轻伤以上后果，未达到抢劫既遂所要求的侵害程度，因此应当对张俊德以抢劫罪（未遂）定罪处罚。

四、处理结果

2010年4月6日，被告人张俊德被北京市昌平区人民法院以抢劫罪（未遂）判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元。