《物权法》与《担保法》 的冲突

《物权法》没有保留该项规定，说明重复抵押制度设计上 存在着某一方面的缺陷，而这个缺陷可能会给抵押权人带来难 以预料的风险；或者存在具体实践中不便于操作的地方，由于 难于实现各方当事人的意愿根本无法形成协议。例如，抵押物 大于担保债权余额部分或增大了的抵押物余额部分的评估；二 次抵押登记手续的办理等问题。 既然《物权法》没有对这个问题做出相应的规定，那么根 据该法第一百七十八条的规定，《担保法》第三十五条二款自 《物权法》生效后将不再适用。
《担保法》规定的原则基本可以理解为： 1.登记的抵押权优先于没有登记的抵押权； 2.登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权； 3.登记顺序相同的按债权比例清偿； 4、如果不需要登记的抵押物，合同生效在先的抵押权优 先于合同生效在后的抵押权。
《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的， 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债 权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。” 上述规定与《担保法》最大的不同之处是确立了“登记决定”原则， 即同一财产上可以设定两个以上的抵押权，只要它们以登记为公示形式， 它们在实现抵押权的时候就依据登记的先后来确定。在这一原则的前提下， 《担保法》关于“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，”的规 定，就没有任何实际意义了。另外，在顺位变更上采取顺位升进主义， “是指抵押权登记以后，如在先的抵押权因为受到清偿或者因其他原因消 灭，在后的抵押权依次递进获得在先的抵押权的顺位，取代原来已消灭的 抵押权获得优先受偿。”
五、关于转质权问题
所谓转质即在质押合同关系存续期间，占有质物的质权人将该质物 交付给第三人，籍此设定一个新的质权。如甲以一名贵字画为质物交付 于乙，为其Βιβλιοθήκη Baidu乙的10万元债务作担保，乙占有该字画后，又将其作为质 物交付于丙，作为自己欠丙的8万元债务的担保，乙的行为即转质。
按《担保法司法解释》第九十四条规定，质权人在质权存续期间， 未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设 定质权的无效。如上例中，乙欲转质，必须经甲同意，否则不产生法律 效力。但按《物权法》第二百一十七条规定：“质权人在质权存续期间 未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担 赔偿责任。”依此规定，出质人同意与否与转质的效力并无必然联系。
七、抵押权的清偿顺序
《担保法》五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵
押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序 清偿；顺序相同的按债权比例清偿。 （二）抵押合同自签订之日生效的，该抵押物已登记的按照 第一条规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清 偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 （三）抵押物已登记的优先于未登记的受偿”。
六、重复抵押
《担保法》三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的 价值”。“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可 以再次抵押，但不得超出其余额部分”。该条第二款的规定就是关于重 复抵押又称再抵押的规定。 所谓重复抵押是指抵押人为担保数个债权以同一财产设定抵押权， 但抵押所担保数个债权总额不超出该项财产总价值的抵押。包括同一抵 押物向同一债权人多次抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额 部分，可以向同一债权人再次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押， 即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分向其他债权人再次抵押； 因偿还债权所带来的抵押物余额部分进行再次抵押，即以同一抵押物向 同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中的一部 分债权，增大了抵押物的余额部分，就余额部分可以进行再次抵押。
二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题
按《担保法》第二十八条规定，当人保与物保并存时，保证人仅对 物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保，则保证 人在此放弃的债权范围内免除保证责任。这里体现的是对保证人的绝对 保护原则，但从《物权法》来说，该法第一百七十六条对《担保法》的 规定作了非常明显的修改。 按照《物权法》规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循以 下规则：首先，以双方约定为准，即如果在担保合同中约定了担保人承 担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束，“因为此种情形仅 涉及当事人间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当尊重 当事人的意思，法律没有理由强行介入”。其次，在没有约定或约定不 明的情况下，应当视具体情况而定，如果物的担保是由债务人自己提供 的，债权人只能先行使该担保物权，没有其它选择余地，这是与公平原 则相符的；如果物的担保是由第三人提供的，则债权人享有选择权，可 以在人保与物保之间选择以实现担保权，
四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题
按《担保法》司法解释第十二条二款规定，“担保物权所担保的债 权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物 权的，人民法院应当予以支持。”按司法解释，此二年为不变期间，在 主债权诉讼时效期间届满之后二年内，包括抵押权在内的担保物权继续 存在并受到法律保护。 但从《物权法》来看，抵押权的存续期间相对于《担保法》的规定 却大大缩短。该法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时 效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 该规定所引起的 直接法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权即归于“消灭”， 而《担保法》规定的“二年”时间已不再适用。
通过以上对比分析，我们看到2007年3月16日第十届全 国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行的 《物权法》，对有关担保物权方面的规定，同1995年6月30 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过， 1995年10月1日起施行的《担保法》相比存在着诸多的不同， 了解这些不同对于正确适用法律、指导司法实践具有现实意 义。
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2018年11月12号
《物权法》与《担保法》 的立法冲突
目 录
一、担保合同与主合同的效力从属问题 二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题 三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力问题 四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题 五、关于转质权问题 六、重复抵押 七、抵押权的清偿顺序
一、担保合同与主合同的效力从属问题
三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力问题
在法律规定必须进行登记的抵押合同中，抵押合同何时生效、抵押 权自何时得以设立，两法对此给出了不同的规定，《担保法》第四十一 条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第一百八十七条则 规定：“抵押权自登记时设立。”
按《担保法》规定，当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵 押，在签订抵押合同之后，该合同并未立即生效，只有该合同经法定登 记后，合同才生效，这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与 否的一个法定标准。但在《物权法》看来，抵押物是否登记并不影响抵 押合同的效力，其所产生的后果仅及于抵押权是否设立，即仅决定抵押 权的效力。
一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同， 正是由于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规 定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同 无效”，这是两法的一致之处。 但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。《担保 法》第五条第一款规定：“……。担保合同另有约定的，依照约定”，而 《物权法》第一百七十二条则规定：“……，但法律另有规定的除外”。 也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无效，从合同亦无效” 的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约 定”，《物权法》则归结为“法定”。
思考： 甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付 息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个 月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银 行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ (A) 2007年12月2日 (B) 2009年12月2日 (C) 2009年3月6日 (D) 2011年3月6日