商法笔记

第一章商法概述第一节商法的概念与特点商法是调整商事关系的法律总称。

l、商法兼具私法和公法的特征，但其本质仍然为私法。

2．商法以促进和保护商事交易中的利益实现为宗旨，具有营利性。

3、商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有有较强的技术性。

4、商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。

5、商法是组织法与行为法的结合。

6、商法调整对象具有特定性。

第二节商法的形成与渊源一、商法的形成商法形成的前提是商品经济的产生和繁荣，基础是商人阶层的形成和壮大。

二、我国商法的渊源1、宪法2、法律3、法规4、立法与司法解释5、国际条约6、国际惯例7、自治条例与单行条例8、地方性法规9、政府规章10、商事自治规则第三节商法的基本原则一、促进交易迅捷原则1、短期时效主义；2、交易定型化规则；3、行为的要式性。

二、强化商事组织原则1、商事主体类型法定化；2、商事主体内容法定化；3、商事主体公示法定化。

三、维护交易安全原则1、强制主义；2、公示主义；3、外观主义；4、严格责任主义。

四、维护交易公平原则1、平等交易；2、诚实信用；3、情势变迁。

第四节商法与其他部门法律关系一、商法与民法1、商法与民法的关系民法是基本法，商法是特别法；民法是纯私法，商法是公私兼有；民法调整范围广，商法调整范围窄；2、民商合与分的问题1、我国目前缺乏制定商法典的条件。

一是社会经济条件不具备；二是民法基础不具备。

2、民法与商法不存在实质上差别；一是性质无差别；二是调整的对象和范围有不可区分性。

3、民法与商法追求的基本价值取向具有重合性。

4、民商的差异可通过适用特别法优先于普通法原则予以解决。

二、商法与经济法商法调整平权商事关系，经济法则调整不平权经济关系；商法注重“意思自治原则’”，经济法注重“国家统治原则”；商法以商事主体为本位，经济法以国家为本位；商法以任意性规范为主，经济法以强制性规范；内容结构不同。

第二章商事主体一、商事主体的概念商事主体，指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。

第一节商事主体概述第一、商事主体应当同时具备商事权利能力和行为能力。

第二、商事主体以从事商事经营为条件。

第三、商事主体应符合商法规定具有法定性。

第二节商事主体的分类一、依照商主体是否需要登记为标准——注册商人和非注册商人.1、非注册商人有分为法定商人与任意注册商人。

（1）法定商人又称为必然商人或免登记商人，法定商行为的人，即使他们没有在商事登记簿上登记注册，他们也可以获得商人资格，成为商人。

（2）任意商人又称自由登记商人，是指从事农业、林业及其附属产业的经营者，他可以自由选择是否在商事登记簿上进行注册登记。

2、注册商人又称应登记商人，是指从事基本商行为以外的商行为者，如果以商人的方式从事经营，则必须通过在商事登记簿登记获得商人资格。

（二）根据经营者的经营规模，可分为——大商人（完全商人）和小商人。

其代表国家为日本和德国德国法上的大商人，是指严格按照商法规定进行商事登记，根据经营的种类和范围设置完整的商事机构，其经营活动必须按照商法的严格规定来进行的完全商人。

（三）依据经营者的法律状态和事实状态，可分为——固定商人、拟制商人、表见商人。

其代表国家是日本和德国。

1、固有商人是指为谋取利益，有计划、反复、持续地从事一种或多种经营行为并以此为职业的人。

（日本）2、拟制商人是指在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动者，虽然其本身仅是小商人甚至并不从事商行为，但鉴于登记的效力，应当被视为商人，即拟制商人。

（日本）3、表见商人即错误地作为商人或商事公司登记者，或没有在商事登记簿上登记注册，但他已经以商人的身份从事了商事经营活动，即被视为表见商人。

（德国）1、商个人是指按照法定条件和程序取得的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享受权利和承担义务的个体。

（四）商个人、商法人和商合伙2、商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利承担义务的组织。

3、商合伙是指两个或两个以上合伙人依照法律或合伙协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

一、我国现行法律对商主体的范围界定1、公司2、企业国有企业集体企业合伙企业个人独资企业中外合资中外合作企业外商投资企业3、个人个体工商户农村承包经营户有限责任公司股份有限责任公司第三节我国商主体的法律规定(一)个人独资企业的概念与特点个人独资企业是指依照法律在中国境内设立、由一个自然人出资、财产为投资者个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

二、个人独资企业1、个人独资企业是由一个自然人投资设立的。

2、企业的财产归投资人所有。

3、个人独资企业不具有法人资格。

4、投资人以其个人财产对企业的债务承担无限责任。

（二）人独资企业法的立法概况九届全国人民代表大会常务委员会第11次会议于1999年8月30日通过了《中华人民共和国个人独资企业法》，自2000年1月1日起施行。

该法共6章48条（三）个人独资企业的设立条件第一，投资人为一个自然人第二，有企业名称第三，有投资人申报的出资第四，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件第五，有必要的从业人员（四）个人独资企业的事务管理两种模式：应注意的法律问题：投资人对受托人或被聘用的人员的职权限制，不得对抗善意第三人．（五）个人独资企业的解散与清算1、个人独资企业与个体工商户的区别2、个人独资企业与一人有限公司的区别三、合伙企业法（一）合伙企业法概述1997年2月23日通过了《中华人民共和国合伙企业法》，并于1997年8月1日起实施。

2006年8月27日修订，于2007年6月1日起实施。

新法共有六章：总则；普通合伙企业；有限合伙企业；合伙企业解散、清算；法律责任；附则。

（二）合伙企业的概念及种类合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业普通合伙企业。

是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益，共担风险，各合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

特殊普通合伙企业以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的合伙企业，因合伙人在执业活动中故意或重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担元限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（三）合伙企业的设立条件1、必须有2个以上合伙人（有限合伙企业为2人以上50人以下）。

国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2 、有书面合伙协议。

3、有合伙人认缴或者实际缴付的出资；4、有合伙企业的名称和生产经营场所。

5、法律、行政法规规定的其他条件。

申请：应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。

审查：登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。

颁照：予以登记的，发给营业执照；（四）合伙企业财产合伙企业财产的构成合伙人的出资；以合伙企业名义取得的收益；依法取得的其他财产。

合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外。

财产份额的转让须经其他合伙人一致同意。

（外部）应当通知其他合伙人。

（内部）优先购买权。

应当提前30日通知其他合伙人。

（有限合伙人）财产份额的出质普通合伙人就自己在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；有限合伙人可以将其财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

（五）合伙事务执行方式：委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务合伙人分别执行合伙事务（六）合伙企业的利润、亏损承担按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

(七)合伙企业与第三人关系对合伙人执行合伙事务、对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

合伙人个人债务由个人财产清偿.（八）入伙、退伙1、入伙入伙，是指在合伙企业存续期间，非合伙人加入合伙企业，取得合伙人资格的行为。

除合伙协议另有约定外，入伙应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

1、退伙退伙，是指合伙企业存续期间，合伙人依法退出在合伙企业的财产份额，消除合伙人资格的行为。

声明退伙，也称任意退伙，是指合伙人有权自主选择是否退伙的退火情形。

有约定期限的退火情况:（1）合伙协议约定的退伙事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙当然退伙。

也称法定退火，是指合伙人因法定事由的出现，不再具备合伙人的基本条件而必须退伙的情形。

法定退火的情形有：（1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；[1]合伙人的合法继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：继承人不愿意成为合伙人；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

（2）个人丧失偿债能力；（3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

除名退伙。

有下列情形的，经其他合伙人一致同意可以除名退火：（1）未履行出资义务；（2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）发生合伙协议约定的事由。

(九)合伙企业的解散与清算合伙企业的解散合伙企业的解散是指合伙企业因发生合伙协议或法律规定的解散事由而停止业务活动，并进行清算的状态和过程。

事由：1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿再继续经营的；2、合伙协议约定的解散事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数满30天；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；6、被依法吊销营业执照、责令关闭或被撤销；7、法律、行政法规规定的其他原因。

合伙企业的清算是指合伙企业符合合伙人约定或法律规定的终止、解散条件或者合伙企业出现其他客观事实状态时，清算人依法对合伙企业的财产及债权债务进行清理、清偿和分配的行为。